论提单的货物象征性质1

2006-10-30 00:00:45    博士教育网  
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    【摘  要】  提单可以代表运输途中的货物进行有条件转让的性质是现代提单的一个显著特征。提单的货物象征性质最初起源于商业习惯,后逐渐被各国法律所认可。由于受历史传统等因素的影响,英美法系国家与大陆法系国家的提单法规范存在许多差异。本文运用历史和比较的方法对这些国家的提单立法及相关理论进行了阐述。
    【关键词】  提单货物象征性质  物权证券 &nb
       一、提单货物象征性质的历史回顾
    正如有的学者所言:“提单这份源于欧洲商人的‘发明’的单证,通过几百年来的实践、习惯做法与改良,已成为国际贸易与航运的基石”2。考察国际贸易的历史就可以发现,提单所以能够成为国际贸易与运输中最为重要的单证,其原因皆源于提单被视作货物的象征,从而使得商人们能够通过买卖这份薄薄的单据来买卖在途货物,国际贸易从此被人们形象地称作“单证交易”。不过,这一切都是就现代提单的特征而言的,在提单被使用到海上商贸活动的早期,它还没有被赋予代表运输中货物的性质。
    提单出现之前,贸易商们除了进行商业谈判以外,连货物运输这样的事也是亲自出马,运输在当时是商人贸易活动的一部分。随着航运技术的进步,商人们从“船货一家”的格局中解放了出来。在同买方谈定交易条件后,货主便将货物交给专门负责海上运输的船主,为保证货物安全,并证明货物被船长接管,货方便要求船方向其提供一份起到收据作用的证明文书,这份文书通常被认为是现代提单的雏形3。这就是提单产生过程中被赋予的第一种性质或功能——货物收据。然而那时提单上完全没有责任条款,在发生纠纷时对于货方十分不利。因此为避免和减少纠纷的发生,逐渐地商人开始在提单的背面写入若干运输合约条款,这是提单被赋予的第二种功能——运输合同证明。
    由于货物通过海洋从一个港口运到另一个港口往往需要很长时间,在这么长的时间内,商人无法用货物去从事交易,因此对于视时间为金钱的商人来说,无疑是一个不小的损失。为了解决这一矛盾,商人们又开始赋予提单一种新的功能,即被用以代表运输途中的货物,通过处置提单达到处置货物的目的,这使得商人们能够将提单用于其在银行的融资担保,或是通过背书或交付将在途货物转卖给其他人。自此,提单开始具备区别于其他运输单据的显著特征——象征在途货物本身,其转让与货物的转让具有相同的效果。4提单获得货物象征功能直接导致国际货物买卖的形式从实物买卖向单证买卖过渡,国际贸易也因而蓬勃地发展起来,此时的提单才真正成为了现代意义上的提单。

    二、提单货物象征性质之法律规范及法理基础
    虽然提单的货物象征性质在商人习惯中得到了普遍地承认,然而只有等到这种性质被各国法律所吸收、认可,才能获得真正意义上的制度保障。各国显然都已经意识到这一点,它们通过不同的途径,法院判例或成文立法,虽然在时间上看有早有晚,但最终都通过法律的形式将提单的货物象征性质确立了下来。

    (一)各国关于提单货物象征性质之法律规范
    1.英国法
    将提单转让视同货物转让原先一直是作为地中海的商人习惯存在5,直到1794年英国法院作出关于Lickbarrow  v.Mason案6的判决时为止,这项习惯做法才正式被作为一项先例在判例法上确立下来7,即承认提单的转卖就象征着货物的转卖。1855年,英国制定了关于世界上的首部提单立法《1855年提单法》。虽然它的正文部分很短,总共只有三条。但这部法律在当时却是意义重大,依照《1855年提单法》第一条的规定:提单上指定的收货人或经合法背书的受背书人,基于该转让或背书,而视为该提单的运输合同由承运人和该收货人或受背书人间所缔结,因此,该收货人或受背书人可享受该契约的一切权利,但同时也需负担所有义务。自此,通过接受卖方的背书或交付而获得提单的买方不仅拥有了对货物的合法处分权利,而且拥有了向承运人起诉的权利8。不过由于这项应急性的立法只是针对货物所有权当然地随提单转移的情形,而对于海运实践中千变万化的情况则考虑不足(比如,在货主转移提单但并不愿转移货物给买方的情况),于是便在事实上造成了许多买方无法通过这项立法获得起诉承运人的权利9。随着时代的变迁,国际贸易的交易方式渐渐产生了变化,运输单证也不仅局限于提单。因此,英国以《1992年海上货物运输法》取代了使用了长达137年之久的《1855年提单法》。与旧法相比,新法仍然采取法定让与的方式,使提单持有人与托运人产生合同关系,而差异在于:其一,新法扩大了适用的范围,旧法只适用于提单,新法除适用于提单外,还适用于海运单及交货单;其二,旧法规定合同下的诉权随货物权利的转让而移转,新法改为合同下的诉权因提单被合法的持有人持有而移转;其三,旧法为权利义务一并移转,新法将权利与义务的移转分别处理。依照《1992年海上货物运输法》第2条第(1)项的规定,只要提单转到合法持有人的手上,他就被视为原运输合同的缔约人,得享有该合同的所有权利。因此,不论是否货物的所有人,只要是合法的提单持有人,即可享有诉权。
    2.美国法
    美国提单立法的历史晚于英国,具有代表性的有《哈特法》、《美国1916年联邦提单法》。《美国1916年联邦提单法》第111条直接将合同诉权赋予了提单持有人。以下是《1916年联邦提单法》有关提单货物象征性质的规定:
    第111条:指示提单的受让人取得的权利
    指示提单合法流通给他的人取得:(1)将提单流通转让给他的人有的或有权给善意付对价买方的对货物的权利。以及收货人和托运人有的或有权给善意付对价买方的对货物的权利。(2)承运人根据提单条款为其占有货物的直接义务,就如同承运人和他签定了合同。
    第112条:提单受转让人的权利,给承运人的通知
    提单转让而非流通给他的人,对出让人而言取得货物的权利,与出让人另有约定优先,如果提单是记名提单,该人同时取得权利通知承运人提单已转让给他因而他成为承运人在提单转让前对出让人所负义务的直接权利人。
    3.日本法
    根据《日本商法典》第776条的规定“第572~575、584条的规定,准用于船运证券”。《日本商法典》第575条规定:“按照提货单的约定,将交付应受领所运货物的人时,对于取得行使所运货物上的权利而言,其交付与交付所运货物有相同效力。”
    4.台湾地区立法
    由于历史上我国台湾地区民事立法和日本民法有继受的关系,因此和《日本商法典》的规定极为相似。《海商法》第104条规定:民法第627条至第630条关于提单之规定,于载货证券准用之。《民法典》第629条规定:  交付提单于有受领物品权利之人时,其交付就物品所有权移转之关系,与物品之交付,有同一之效力。

    (二)提单货物象征性质法律规范之法理基础     
    鉴于前面引用的这些立法文件,横跨两大法系的国家或地区。又因为各国立法背景及法律传统上存在诸多差异,仅此尚不足以对各国法律上规定有清醒明确的认识。只有从理论上做进一步的分析,才能加深对各国法律相关规定的理解。笔者接下来按法系(以台湾地区法和英国法为例)分别进行阐述。

    1.大陆法系的“物权证券/提单物权效力”理论
    我国台湾地区海商法将提单称为“载货证券”(陆上运输之提货单称为“提单”),名称虽然有别,意义相同。台湾地区海商法理论同样承认提单的货物象征性质,表现在台湾地区海商法中规定的载货证券应当准用台湾民法第629条关于提单的规定,因此按照台湾民法第629条,交付载货证券于有受领物品权利之人时,其交付就物品所有权移转之关系,即与物品之交付有同一之效力,台湾地区学者通常此为载货证券之物权效力。又因为“载货证券原为装载货物之收据,但因其有转让货物之效用,故具有一般证券之性质,与陆上运送之提单相同,属于有价证券之一种。”10所以载货证券之物权效力又被学者称为载货证券之物权性,载货证券也被认为有价证券中的物权证券。11
    在台湾地区法学界里,只要提到提单是一种物权证券,就很自然地会人们使联想到提单是货物的象征,提单转让被视同货物的转让。然而笔者注意到人们对于提单是物权证券这样一个命题或说结论,往往只是停留在对台湾《海商法》和民法条文的引述上(即“交付提单于有受领物品权利之人时,其交付就物品所有权移转之关系,即与物品之交付有同一之效力”),而没有对这种法律关系作进一步的分析讨论。只是认为提单具有物权效力,至于何来这种效力,却不甚明确。下面笔者就运用民法理论,试着解释这种效力的依据。
    先从法律条文入手,“交付提单于有受领物品权利之人时,其交付就物品所有权移转之关系,即与物品之交付有同一之效力”。分析本条文的内容,讲的是一个提单的转移涉及到货物所有权的转移的问题。按照民法学基本原理,货物所有权的转移属于物权法上的物权变动制度的范畴。12众所周知,物权具有排他性,因而物权的变动常发生排他效果,如果不具有使权利行使人以外的他人知悉其变动的征象,则难免导致对第三人的不利局面。所以民法上有所谓“物权公示”制度,“物权的公示,指物权享有与变动的可取信与社会公众的外部表现方式。”13因此,权利人不仅是变动物权,即使是享有物权仍需公示。
    在大陆法系各国,物权的公示方法,因不动产物权或动产物权的不同而有所区别。不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法,动产物权以占有作为权利享有的公示方法,与以占有之转移即交付作为其变更的公示方法。社会公众可以通过占有和交付等知悉物权的享有和变动情况。
    物分动产与不动产,海上运输的货物属于动产。货物所有权的转移也即属于动产的物权变动范围,因此以交付货物作为所有权转移的公示方法。例如我国《民法通则》第条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。14”然而根据国际贸易和海运的实践,从事国际贸易的卖方通常是将货物交给装港的承运人,由承运人负责运抵卸港后放给买方收货人,而非直接将货物交付给与他有买卖合同关系的买方。交付或背书给买方的通常只是一纸提单。所以说在国际贸易中,实际情况是转移货物所有权并非直接通过交付货物来完成的。既然所有权的转移不是通过现实地直接交付货物,那么是否可以认为这就违背了动产物权变动的公示原则呢?
    依照传统民法理论,所谓交付,不独包括现实交付,而且也包括观念交付。15所谓现实交付,即指动产物权之让与人,将其对于动产的现实的直接的支配(管领)力,移转于受让人。例如,托运人将货物交给承运人的行为;观念交付,又包括简易交付、占有改定以及指示交付三种。所谓简易交付,即指在受让人已占有让与人之动产的情形下,无须受让人返还原物复由让与人为交付行为,当让与合意成立时,即生让与之效力。例如,甲对乙说其借给乙的书不用还了,乙也表示同意;所谓占有改定,即指让与动产物权时,让与人与受让人缔约,使让与人继续占有动产,而受让人同时取得对动产的间接占有,以代交付。例如,甲将本应交付于乙的手表留下使用,并与乙成立借用合同,使乙取得间接占有,以代现实交付;所谓指示交付,“学理上又称让与返还请求权或返还请求权代位”16。简言之,指让与人让与动产物权时,作为标的物的动产,仍由第三人占有的,让与人可以将其对于第三人之返还请求权,让与于受让人以代交付。至于第三人之返还请求权的性质,“兼指债权的返还请求权与物权的返还请求权”17。例如,甲将自行车出租于乙,后甲又将车出卖给丙时,并未现实交付该车于丙,而将对甲的返还租赁物的请求权让与于丙,以代交付。
    如前所述,提单下的货物所有权转移并非通过现实交付,因此笔者认为只能从观念交付角度考虑,而考察的三种形态,发现只有指示交付与之最为接近。
    按照民法中的占有理论,占有依据不同的状态有不同的分类,有权占有和无权占有,善意占有和恶意占有,瑕疵占有和无瑕疵占有,自主占有和他主占有,单独占有和共同占有,自己占有和占有辅助,直接占有和间接占有等等。托运人将货物交承运人装船后,承运人对货物的占有为直接占有,有权占有、占有辅助,托运人依运输合同对货物成立间接占有、合法占有、自己占有,并且“运送人因受取运送物而负担返还义务”  18,对承运人而言,即为返还请求权19。因此,在托运人需要将货物让与给第三人时,并非对货物进行现实地处分,而是将其对于承运人的货物返还请求权让与给买受人,以替代对在途货物的现实交付。买受人获得对在途货物的间接占有以及在卸港对承运人的交还货物请求权。托运人通过让与返还请求权观念性地转移了货物的所有权。
    大陆法系国家法理论一直将提单作为有价证券之一种20,是有充分的理由的。按照证券法原理,证券权利的享有和行使以持有和提示证券为必要,而提单权利的行使皆需要持有提单。正如学者所言:“提单表彰运送契约上之债权,尤其将运送物之交付请求权证券化”  21。所谓权利的证券化,“就是指把权利表现在证券上,使权利与证券相结合”  22,在海上运输契约,就是将货物的返还请求权证券化,使这种请求权和作为有价证券的提单相结合,提单即为权利。
    结合前面关于货物交付部分的分析,托运人将返还请求权让与给买受人而转移货物的所有权,在现实中即是通过让与一张代表着返还请求权的提单来实现的。换句话说,提单的转让之所以具有使货物所有权转移的效力,原因在于具体地转让提单替代了抽象地让与返还请求权,效果是使货物被替代性地交付给了提单受让方。转让提单等同于让与出卖人对承运人的货物返还请求权,取代了货物的现实交付而发生让与货物的效果。
    如果没有观念交付理论,就解释不了为什么在不转移物之占有的情况下仍能够让与货物;若没有权利的证券化理论与之配合,单纯的提单转让也不可能发生让与货物的效果。因此,笔者认为,在观念交付理论和权利证券化理论的配合作用下,提单转让才被视同货物转让,提单才具有了货物象征的性质。这两种理论间的相互协作构成了大陆法系提单物权效力制度的理论来源。23

    2.普通法系的“document  of  title”理论24
    “提单的主要目的是使对提单项下的货物享有权利的人能够在货物运输的过程中通过处分提单来处置货物。按照商业惯例,占有提单,在许多方面就等于占有货物,而提单的转让通常具有与交货本身同样的效果。因此,提单货物的象征。所谓提单是一种权利凭证,指的就是提单的这种作用。”  25诚如施米托夫教授所说,在普通法系国家,每当提到提单是一种document  of  title时,人们就会自然而然地和提单能代替货物进行转让的这种属性联系起来。然而想要真正说清楚document  of  title的含义,却并不是一件容易的事情。
    在英国的权威法学著作Benjamin’s  Sale  of  Goods一书中,可以找到以下关于document  of  title的论述:“在普通法下,对权利凭证没有权威的定义,但是,一般认为它是一份涉及货物的凭证,其转让会转让对货物的推定占有(权),并也可能会转让对货物的财产(权)。”26在另一个著名学者Paul  Todd所著的Bill  of  Lading  and  Banker’s  Documentary  Credits中,作者谈到:“由于货物的交付必须提交正本提单,这意味着提单的转让也就能转让对卸下的货物进行占有的权利。基于这个原因,提单被说成转让了对货物的推定占有(即对货物进行占有的权利)。”而在Carver’s  Carriage  by  Sea一书中,也有以下阐述:“占有货物的权利转让给了提单的受让人,而提单是货物的象征,并且它的转让就象征性地转让了对货物本身的占有。”27通过比较这些著名学者们的论述,可以发现,他们在强调提单的货物象征性质的同时,几乎都谈到提单转让时货物的推定占有权(contructive  possession)也随之转让这一点。提单的货物象征性质好理解,实际上就是对长期形成的商业习惯给予了认可。但“推定占有权”指的是什么?笔者认为有必要从英美法系的财产法理论中去寻找答案。
    历史上看,英美法系财产权制度可追溯至日耳曼法。日耳曼财产法的特征是:(1)日耳曼法并没有类似罗马法中的“绝对所有权”概念,而主张所有权的相对性,表现为一种具体的利用权;(2)日耳曼法也未形成所有权和他物权的分化模式,各种建立于物上的权利均为独立的权利,相互之间没有依附或从属关系;(3)日耳曼法中占有和所有不如罗马法那样界限分明,两者是混淆不分的;(4)日耳曼法中所有权的分割表现为一种质的分割,所有权被分为管理处分使用收益等各种具体的权利,并分别由团体成员享有。28
    在英国法里,“Property”虽指完整的财产权,但这种也只有相对的意义,依时间地点和当地的法律而定。尤为重要的是。英美法中的所有权并不具有统一的内涵,而是针对具体的人而言,具体的人对具体权利可充分享有没有类似大陆法系的超然与各种具体权利之上的“绝对所有权”。英美近现代财产法里也常用“Title”一词来表示相对所有权概念。29
    美国财产法里,Property一般译为“财产”30,通常的理解是指某一具体的物。美国财产法不像大陆法系那样强调财产的所有权(这一点和英国法相同),它重视的是财产权中各种不同的利益和所有权的分割情况,这些利益常常是指:占有权(Possession)、排他权(Exclusion)、处置权(Disposition)、使用权(Use)、受益权(Benefit)、破坏权(Destruction)。在英美的财产法上,占有一词有两种不同的表述:Seisin和Possession.其中,Seisin是指对不动产的的占有,Possession是对动产的占有。  Seisin并非指单纯的占有,它是和权利相关联的概念,主要是指通过占有获得收益的权利;而Possession则不同,它不表明通过占有而获得收益的权利,而是指一种在事实上占据或控制财产的权利。占有权认定的标准有二:一是事实。指占有和控制的状态;二是法律。经过法院审判认为有占有权。占有权主要包括以下几种:原始占有、发现者占有权、时效占有和委托占有。美国财产法上的占有还可以根据不的属性划分为不同的种类。例如,实际占有(Actual  possession)和推定占有(Constructive  possession);独自占有和共同占有;善意占有和恶意占有31。
    所谓推定占有(contructive  possession),实际上是一种法律上的占有。“推定”指的是在法律被认可的意思(“in  the  eyes  of  the  law.”)。32在海上货物运输法律关系中,“提单持有人拥有对货物的推定占有权;在货物由承运人掌控时,则为实际占有权。”33按照前面讲到的占有权认定标准,如果说认定承运人之占有权的标准是事实,认定提单持有人之占有权的标准就是法律
    如果提单仅仅能转让对货物的推定占有(权),还不足以成为Document  Of  Title,还要求是可以流通/转让的单据34。根据英国1992年海上货物运输法的规定,不具备可流通/转让性的单据包括:记名提单(已经被视同海运单,排除在提单之外了)35,海运单和交货单。装船提单为典型的可流通/转让单据,但严格讲,装船提单只是具有可转让性,而不具有可流通性。因为在英国法下,承认具有提单可流通性可能导致对1979年货物销售法的违反,并可能造成对前手方权利的侵害。36
    回顾英国的提单法律规范的发展史,被英国判例所明确接受为document  of  title的仅为指示装船提单,其他类型的运输单证是否是document  of  title,在英国法上通常还需要经过证明有习惯做法存在。而这种证明活动是一个复杂的过程,并没有一个十分确定的标准。英国法院常常遇到一些当事人用提单以外一些运输单据主张权利,并声称有习惯做法证明。在此种情况下法院就要查明是否有这样的习惯存在。
    最后,通常要是一份“最后单证”,而非“初步单证”。例如收货待运提单往往被认为是“初步单证”,而不成立Document  Of  Title。

    三、对我国海商法学中“物权凭证理论”的分析

    在我国的海商法学理论中,对于“提单是物权凭证”的提法,人们已是耳熟能详了。由这一提法引发的对提单性质的讨论也一直是学界的关注的焦点。各派观点,见仁见智,但时至今日尚未得出一个统一的结论。笔者借此机会试对各家观点作一梳理、衡量,并在此基础上提出自己对于提单性质这一问题的认识。
    (一)所有权凭证说
    这是传统观点,较早的一种表述为:“提单具有物权凭证的性质。货物在买卖或转让时以提单所记载的货物品种数量为依据,而不以货物为依据。在资本主义国家,托运人取得船方签署的提单后,经过押汇的银行便可在目的港流通,提单经过转让背书的手续后便可一再转让,提单在流通的时候货物可能尚未到达目的港,提单的买卖转让就等于货物的买卖转让,提单便是货物所有权的凭证。”37又如:“提单是货物所有权的凭证,按照商业惯例,谁占有提单就等于占有货物,提单持有人有权处理提单项下的货物。提单的转移也就是货物所有权的转移。”38还有人认为:“提单是一种物权凭证。持有提单的人就有权占有货物,就享有货物所有权。”39此类观点有一个误区或容易使人产生误解,即提单持有人等于货物的所有权人,持有提单就享有货物所有权。事实上,在现代国际贸易中,卖方为了降低风险,往往在转移提单时保留货物的所有权,而不希望将所有权随提单一并转让。于是,各国法律一般赋予货方一定的自由,使所有权在其意图转让时转让。因而这种绝对地认为货物所有权随提单转移而转移的观点也逐渐为人们所抛弃。
    (二)物权凭证说
    “按照提单的定义,承运人要按照提单的规定凭提单交货,在货物交付以前,货物是在承运人的保管或占有之下的;其次只要不是记名提单,提单就可以转让,即在市场上同有价证券一样转让,善意受让提单的持有人即可凭以向承运人提货。上述两点可以充分说明提单的物权凭证性质。”40这是该派观点较为典型的表述。此观点是依照我国海商法第71条所规定的提单定义得出来的。其缺陷在于对提单这种物权效力没有进行深入说明,因而存在认识上的盲点,容易在引起读者理解上的混乱。
    (三)抵押权凭证说
    持这种观点的人认为提单的效力不仅包括所有权效力,也体现出抵押权效力,因为提单可以抵押以融通资金或为其他债务提供担保。既然它可以用作担保,那么它也算作是抵押权凭证。这种观点产生于《担保法》实施之前,不仅把提单质押错认为是抵押,而且显然没有混淆了提单质押的法律关系。担保物权的证明依靠的是当事人间的担保合同,而非提单。提单充当的只不过是质物。
    (四)债权凭证说
    该种学说完全否定了提单是物权凭证的观点,代表性的文章是李海的《关于“提单是物权凭证”的反思》。该文认为“把提单说成是物权凭证没有法律依据”,“提单是一种可转让的权利(或债权)凭证”。41该说从全新的视角展开论述,尤其是指出了海商法研究中一些方法论上的误区(如document  of  title的翻译问题),使人们开始思考提单性质的另一面:提单债权性。但这种观点的缺点同样明显:即根本地否定了提单具有的物权性质。
    (五)占有权说
    该说认为,提单持有人凭提单要求承运人交货的权利,是基于提单持有人对货物的占有权。提单代表货物,因而谁就取得了占有货物的权利。42另有一种观点进一步认为这是一种拟制占有权。43该观点显然是受到了普通法系占有理论的影响,但这种理论的引入是否会与我国固有的占有理论协调相处,则显得尚需讨论。
    (六)证券权利说
    该说从证券理论出发认为,“有价证券按证券上权利的内容分为债权的有价证券和物权的有价证券。提单、仓单虽是债权的有价证券,但因这种证券的交付与物的交付有相同效力,所以也兼有物权的有价证券的性质。”44笔者较为赞同这种观点。理由是:首先,该观点明确了提单所具有的基本属性——证券。在我们的日常生活中,广泛地使用各种具有法律效力的文书、书据和票证。依照这些文书、书据和票证的法律效力,可以将它们分为两大类:证书和证券。其中,证书是记载一定法律事实或法律行为的文书,其作用是证明这种法律事实或法律行为曾经发生。证书只能作为证明手段,至于其本身的存在与否并不能决定实体法律关系的存在与否。证书本身与实体上的权利义务并无密切的关系,权利完全可以离开证书而存在;而证券就与证书不同,证券不仅记载一定权利,其本身就代表一定的权利,这种权利与证券结合在一起,权利不能离开证券而存在。45
    提单作为记载一定权利的文书,其权利的享有和行使以持有和提示提单为必要,而不能离开提单主张权利,因此是一种证券。我国的一些学者之所以拿房产证、船舶所有权登记证书和提单作比较46,就是由于没有搞清证书和证券之间的区别的缘故。房产证能够证明房屋所有人对房屋的所有权,但房屋所有人行使对房屋的所有权并不一定以存在房产证为必要。即使房产证遭遗失,只要房屋所有人能通过其他方法证明其对房屋享有所有权,所有人对房屋的房屋所有权便不受影响。其次,该观点能够较为有力地解释提单的物权效力制度(参见本文第二部分第(二)小节的相关讨论)。概言之,提单代表持有人的返还请求权被让与,从而在观念上替代了货物的现实交付,并取得和货物现实交付相一致的效果。既然作为提单的转让能产生物权变动的法律效力,那么这种效力就被称为提单的物权效力。因而把具有这种特性的证券称为物权证券。

    四、结语

    提单发展的历史表明,提单的货物象征性质/功能是为了适应国际贸易发展的需要而产生的。法律为了保证及促进国际间商业活动的发展,必然竭尽全力维护提单货物象征性质/功能的实施,所以说各国提单法律制度的废、改、立莫不根源于此。由于两大法系国家历史传统以及立法背景上的差异,使得它们在各自的提单立法和理论上表现出不同的特征。在英美法系,是权利凭证理论;在大陆法系,传统上则是物权证券理论。我国现行海商法在制定过程中,广泛地借鉴了有关国际公约的规定,就传统上归属提单货物象征性质部分的法律规范而言,体现出既不同于大陆法也有别于英美法的特点。因此笔者深信,在我国现行的《海商法》之下,对提单法律性质或者说提单权利性质理论的讨论,至尽仍方兴未艾。

    注释:

    1  所谓"货物象征性质",即我国海商法理论中的"物权凭证性质"。考虑到这个概念目前在理论界存在争议,因此本文在论述时采用它的本来含义:提单是运输途中货物的象征,提单转让被视同货物的转让。在某些场合,笔者将使用document  of  title这个原文而不用"物权凭证"这个词语。随着文章的展开笔者将逐步对"物权凭证"这一概念给予具体的分析。
    2  杨良宜:《提单及其付运单证》,中国政法大学出版社2001年版,  第1页
    3  有学者认为当时签发这份文书的是一个船货双方以外的第三人,而并非船主或其代理人  (参见淤世成等编著:《海商法》,法律出版社1997年版,第10  9页)  。其实提单不论由谁签发,就文书的货物收据这一作用而言,应当是相同的。
    4  提单因具有这项功能而被称为"document  of  title  to  the  goods"。
    5  同注2,第34页。
    6  Lickbarrow  v.  Mason  (1794)  5T.R.683,
    7  即在普通法上接受提单是一份document  of  title。需要说明的是,这里的提单仅限于指示装船提单。也就是说被英国判例所明确接受为document  of  title的提单仅为装船提单,至于其他类型的运输单证是否构成一种document  of  title,通常还需要经过证明这种习惯做法的存在。"这一点即使在后来英国关于提单的制定法中也未见改动。"  (详见前注5,第24、38页。)
    8  此条规定被认为是以立法方式绕开了普通法上的"合同相互关系"原则。使承运人与第三方的提单持有人产生一种法定的关系。换言之,当托运人将提单移转给第三方后,该第三方的提单持有人与承运人之间依1855年提单法,产生法定的运输合同关系,此称为一种法定让与  (legal  assignment)。
    9  英国法上的"合同相互关系"原则在根本上限制了买方向船方主张这项权利的可能性。(关于"合同相互关系"原则,参见  杨良宜:《国际商务游戏规则》,中国政法大学出版社1998年版,第55~84页;另见  沈达明:《英美合同法引论》,对外经济贸易大学出版社1995年版,第205、208页。)
    10  蔡荫恩:《商事法概要》,三民书局,民国六十九年初版,第三二九页。
    11  "提单……但因这种证券的交付与物的交付有相同的效力,所以也兼有物权的有价证券的性质。"  (参见  谢怀栻:《票据法概论》,法律出版社1990年版,第11页)
    12  物权变动,就物权主体而言,为物权的取得丧失及变更。货物所有权的转移显然是物权主体的变更,也即物权的取得与丧失问题。
    13  梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第193页。
    14  此所谓法律另有规定,即指以民用航空器、船舶、机动车辆等物理上的动产,但依照法定公示方法为登记的情况。所谓当事人另有约定的,一般指在分期付款买卖情形中,买卖双方事先约定,标的物的所有权在买受人付清全部价款时始移转于买受人。这在民法理论上称为所有权保留。需要说明的是,在国际贸易中,也常常使用所有权保留的买卖方式,只在形式上和分期付款买卖有所区别。
    15  观念交付,属于非真正的交付,乃占有的观念的转移,是法律为考虑交易上的便利而采取的变通办法,学说称为"交付之替代"。(参见注13,第210页)
    16  谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第103页。
    17  同前注。
    18  史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第598页以下。
    19  关于此种物之返还请求权之性质,存有争议。有认为是物上请求权,也有人认为是债权请求权。笔者赞同后者。理由是此请求权之发生系基于合同,类似于租赁物返还请求权。
    20  谢怀栻:《票据法概论》,法律出版社1990年版,第9页。  
    21  同注18,第589页。
    22  同注20,第6页。
    23  需要说明的是,本部分因为分析的需要,只讨论了理想状态下货物随提单的转移而转移的情形。事实上,国际贸易的实践中有相当一部分的买卖并非按照这个规则进行,有时提单转移了,而货物的所有权并未随之转移。笔者认为提单的象征性转移货物所有权是源于古老的商业习惯,曾为国际贸易繁荣贡献了巨大的作用,但考虑到现代国际货物买卖风险及不确定性日渐加大的形势,保护当事人的利益。此项规则应具有一定限制,即货物所有权在卖方意图转让时始得转让。
    24  在我国海商法学界有认为我国海商法理论中的"物权凭证"概念就是将见于英美等普通法国家的法律文件和学者著述中的document  of  title一语翻译而来的观点。对于此点笔者不敢苟同,相反笔者认为“物权凭证”这种提法本身就值得商榷。其一,“物权”这个概念是大陆法系民法学的专用术语,该语词本身就表示了特定的内涵和独特的法律传统,而在普通法里是没有“物权”这样的概念的,因而用“物权”来翻译title是不合适的。其二,法学是一门辞令严谨的科学。严格地说,“凭证”一词不是一个法律概念,正确的用语应当是“证书”或“证券”。由于国内法学界对document  of  title的译法尚未达成一致,本文暂时采用赵德铭教授的观点,将document  of  title译成“权利凭证”。(理由详见:  赵德铭:《提单作为权利凭证的物权属性》载《民商法论丛》第7卷,113页;另:有关document  of  title被译成"权利凭证"的例子可参见  :薛波主编的《元照英美法词典》"document  of  title"词条)
    25  C.M.Schmitthoff:Export  Trade  (ninth  edition),  Sweet&Maxwell  1990,  at590.
    26  同注2,第6页。
    27  李海:《关于"提单是物权凭证"的反思》,载《中国海商法年刊》(1996年),第50~51页。
    28  梅夏英:《两大法系财产权理论和立法构造的历史考察及比较》,载《私法》(第1卷/第1辑),北京大学出版社2001年版,第182页。  
    29  同前注,第192页。
    30  According  to  Black's  Law  Dictionary,  property  is  defined  as:"That  which  is  peculiar  or  proper  to  any  person;  that  which  belongs  exclusively  to  one.  An  aggregate  of  rights  which  are  guaranteed  and  protected  by  the  government.  Property  extends  to  every  species  of  valuable  right  and  interest...the  right  to  posses  it,  use  it,  and  to  exclude  every  one  else  from  interferingwith  it."
    31  李进之:《美国财产法》,法律出版社1999年版,第17页。
    32  与大陆法认为的占有是一种事实不同,英美法上的占有是一种占有权。英美法上的占有并不以对物在事实上的管领和控制为基础,占有通常是某个人对某物有意识地控制。即便是在直接控制某物的情况下,如果没有法律上的依据也不构成占有。如甲托乙转交一块手表给丙,乙这时并无占有权,甲仍享有对手表的占有权,乙仅仅是代他人保管某物;如甲将车租给乙,那么甲就不在享有占有权,也不属于推定占有,只是拥有一种未来的要求返还的权利,而乙则成为唯一的占有者;一般地,一个物只有一个合法的占有权。但在另外一些情形下,实际占有和推定占有均产生占有权的效力。如甲将汽车借给乙,甲对汽车是一种推定占有,而乙对汽车则属一种实际占有,如果该汽车被偷或被损害,甲和乙均可向侵害人起诉。
    33  同注25,  at590,  引注80
    34  同注2,第32页。
    35  Carriage  of  Goods  by  Sea  Act  1992  1.  (2)  (a)
    36  即所谓的nemo  dat,  (详见  杨良宜:《国际货物买卖》,中国政法大学出版社1999年版,第367页;杨良宜:《提单及其付运单证》,中国政法大学出版社2001年版,第47页。)
    37  魏文达:《海商法》,法律出版社1984年版,第36页。
    38  任建新:《海商法教程》,人民法院出版社1988年版,第58页。(转引自  郭瑜:《提单法律制度研究》,第75页。)
    39  夏斗寅:《海商法基础》,法律出版社1988年版,第74页。(转引自  郭瑜:《提单法律制度研究》,第75页。)
    40  吴焕宁:《海商法学》,法律出版社1996年版,第98页。
    41  同注27,第41页。
    42  吴焕宁:《海商法教程》,中国政法大学出版社1996年版,第69页。
    43  赵德铭:《提单作为权利凭证的物权属性》,载《民商法论丛》第7卷,133~136页。
    44  同注20,第11页。
    45  同前注,第2页。
    46  宋永君:《浅谈对提单物权凭证的认识--兼谈与李海先生的几点不同意见》,载《中国海商法年刊》(1997年),第348页。

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