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买卖合同拟订、审查示例分析
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2006-10-30 00:00:42    博士教育网  
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    前言
    合同是市场经济条件下,企业、个人之间就交易行为进行明确约定权利义务关系的证明,我国专门出台了《中华人民共和国合同法》对此进行规范与约束。笔者是企业法律工作者、经营管理者。在实践工作中发现很多企业不是非常重视合同的拟订、审核与履行,导致了大量的合同债务纠纷频频发生。事实上,一份详细完备、合法合理的合同是对当事人企业进行有效约束的,也是保护自身合法权益不受非法侵害的需要。当然,我国合同法规定了15种有名合同,而笔者就最常见的货物买卖……
    示例:北京某电视机公司销售员张三与南京某百货公司采购员李四在参加广交会时候,双方对电视机买卖达成一致,就在广州签定了以下合同:

    电视机购销合同

    供方:北京蓝天电视机有限公司上海分公司  签订地点:广州市
    需方:南京白云百货有限公司家电中心  签订时间:2000年4月18  日

    第一条  产品名称、商标、型号、数量、金额、供货时间及数量:
    电视机  蓝天牌  29寸平面  100台  1500元/台  150000元  争取三季度交货

    第二条  质量要求技术标准:  
    按有关标准执行

    第三条  供方对质量负责的期限、条件:  
    按国家有关规定执行

    第四条  交(提)货方式:  
    供方仓库交货

    第五条  运输方式及到达站(港)的费用负担:  
    需方负责

    第六条  合理损耗计算方法:

    第七条  包装标准、包装物的供应与回收和费用负担:  
    空白

    第八条  验收方式及提出异议期限:  
    当场验收合格后10天内

    第九条  随机备品、配件工具数量及供应办法:  
    配件为:每台电视机遥控器1件

    第十条  结算方式及期限:  
    带款提货,现金结算

    第十一条  如需提供担保,另立合同担保书,作为本合同附件。

    第十二条  违约责任:
    需方应当预付定金款50000元,违约金30000元。违约方负责赔偿对方全部经济损失。

    第十三条  解决合同纠纷的方式:  
    按合同法规定执行

    第十四条  其他约定事项:

    由于当事人是在会展期间订立的买卖合同,该合同是使用有关格式合同范本填写制定的。表面上看符合合同法规定的内容要求。但是,从法务角度来看,该合同还是存在缺陷。笔者试从合同各条款具体进行逐一分析。

    一、  合同主体资格问题

    本合同签定双方是北京蓝天电视机公司上海分公司与南京百货公司家电中心。表面上看没什么问题,因为双方都是企业负责购销业务的部门。但是,必须注意到,无论购销双方都是企业的分支机构(分公司与家电中心),按照民法通则的有关规定,分支机构不具有独立法人资格,是不能独立承担民事责任的其他组织。应该由北京电视机公司与南京百货公司作为法人单位进行合同签定。

    当然在实际工作中,往往是分支机构或部门工作人员来进行合同业务操作。那样的话,就需要对合同签订双方进行主体资格确定,首先不能以分支机构名义签订合同,应该由其上级的公司法人名义签订合同。如果公司法人授权分支机构签订合同,应当出示法人授权证明文件。也就是说先要了解对方是否具备法人或者代理人资格,有没有签订合同的权利。否则该合同往往会因为缺乏主体合法资格而无效。

    审查合同主体资格最有效的文件是对方的营业执照,如果有营业执照,而且是独立法人资格的营业执照是可以签订合同的;如果是分支机构的营业执照,那么就需要对方提供上级法人单位的营业执照和授权书。

    二、  合同标的约定问题

    1.  产品名称过于笼统。

    电视机有彩色与黑白两种,可能大家都认为反正现在大多是彩色电视机,推定本合同标的物就是彩色电视机。其实合同要求就是详细,如果加上彩色电视机就比较完备,防止对方因为合同中没有约定是“彩色”而钻空子。

    2.  产品商标是否是生产者有权合法使用的商标。

    因为目前大家对商标保护意识增强了,尤其对某些消费品而言,是企业品牌形象的表现。那么在买卖合同中,需方就是买方需要注意:对方提供的产品其商标是否是合法持有,当然现在国家对企业商标,除了对人用药品与烟草制品有强制注册商标要求外,对其他产品尚无注册要求。但是从保护知识产权角度出发,买方还是要对卖方的产品其商标权进行了解。防止因为购买了侵犯他人商标的产品,而导致被追究法律责任的情况。

    3.  产品型号规定模糊。

    29寸是普通的型号标准,而“平面”则是个模糊概念,一般人都知道目前市场上主要有“纯平”与“超平”两种,其价格相差很大。也许会因此导致了对产品的重大误解:对买受人而言支付了“纯平”彩电的价格,拿到了“超平”的产品;而出卖人也可能以为是供应“纯平”的产品却接收到“超平”的价款。从而导致了争议发生。

    4.  产品供应时间与数量不明确。

    “力争三季度交货”是很不规范的说法。因为没有具体时间限制,那么双方对合同履行时间就有了争议隐患。三季度有6、7、8三个月份,究竟是哪一天呢?在市场经济条件下产品价格随着各种市场因素的变化而上下波动,这就使交(提)货期限对买卖双方利益产生很大影响,如果不明确时间期限,那么合同双方在市场价格发生变化时候,可能因履行时间上发生纠纷。所以应该在签订合同中进行明确,当然可以留下一定的余地,但是绝不可以象留下季度之类过于宽泛的时间。

    5.  产品花色没有规定。

    现实生活中,产品是丰富多彩的。象电视机颜色一样,可以是黑、白、红、蓝、绿、灰等等。对于买方而言,花色丰富也是其销售利益之一。所以应该加上诸如颜色款式等等约定,这样也避免单一花色发生争议。

    三、  质量条款问题不明确。

    1.  合同第二条  质量要求技术标准:按有关标准执行——该条款含糊不清。

    因为,技术标准是非常重要的。一旦发生质量争议,那么就需要一个客观标准进行衡量来确定责任。按照合同法的有关规定:质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。所以为防止争议发生,建议可以把该条款改为:“按国家规定的或生产厂商的技术标准********(标准号)执行,如果有争议将以国家技术监督部门的检验结果为准。”

    2.  第三条  供方对质量负责的期限、条件:按国家有关规定——该条款缺乏要件。

    合同范本中该条款是规定卖方对其产品的质量保证义务的。卖方对产品质量并不是无限期、无条件负责任的,而是要有时间与条件的限制。为此合同双方应就此对卖方承担质量责任的时间和期限作出明确的规定。只要一个限度内发生的质量问题,买方就有权利要求卖方承担责任;超过这一限度,卖方不再承担质量责任。如果只是含糊说按有关规定执行的话,那么究竟是按什么规定执行呢?又是埋伏下争议的焦点。应该按行业惯例和国家产品质量法的有关进行明确。

    另外,还需要注意的是买方是零售企业,那其采购的电视机销售给消费者,那么无论买卖双方都要承担《消费者权益保护法》中对产品质量不合格造成消费者人身、财产损失的连带责任。如果没有明确质量负责条件与期限的话,对于买卖双方企业而言就无从分清责任,结果是两败俱伤。

    四、  合同履行的交提货方式、期限约定过于模糊

    买卖合同中交提货方式有以下几种:
    (1)由卖方自备运输工具送货的,以买方收货戳记时为准;
    (2)由卖方代运的,以发运产品时承运部门的戳记时为准;
    (3)买方自提的,以卖方通知提货的时间为准。

    本案中,合同规定了供方仓库交货作为履行合同地点,但是缺乏时间约束,那么也就造成买方何时提货的问题?同时,没有明确仓库地址(究竟是北京电视机公司仓库,还是上海分公司仓库?)所以应该在提货时间、提货地点进行明确,最好具体到省市县(区),这样避免因重名而造成错误。

    五、  没有规定产品的包装

    产品的包装是产品安全运输和完好储存的重要保证,必须在合同中进行明确规定(即使是散货,也要依据行业惯例进行约定)。特别是对化工产品、受自然条件影响大的产品和易怕碰撞的产品更要注意对包装的规定。本案中电视机就是属于怕碰撞与颠簸的电子产品。因此需要明确以下几点:

    1.  确定包装标准。包括外包装的材质、内包装或者填充物保护的说明,以及买方对防潮、防火、防撞击颠簸的要求依照行业特色与惯例进行确定。采用国家标准或行业标准的,应该写明标准名称、代号或编号;
    2.  确定包装标记。包括在产品外包装明显处表明产品有关情况的文字、图形、记号等。
    3.  确定包装费用。一般包装费用由卖方负担,可计入产品成本,不得向买方另外收费。如果买方有特殊需要的,可以协商收取费用。

    六、  验收条款(第八条)不完善

    合同对验收条款只规定了验收期限和地点,没有规定验收标准、验收方法。验收是合同履行中重要部分,因为只有验收完成后,卖方就完成了合同义务。如果规定不完善,就可能产生了争议。对验收不只是数量与质量上的,还包括产品名称、品种、规格、花色、包装等等。因此需要进行明确:

    1.  验收标准。双方约定是按国家或行业标准验收的(注意要与前面质量条款约定的质量标准一致或者特别规定的,从其规定),需要说明标准名称编号等;如果是按样品成交的,则需要双方共同封存样品,按样品验收。
    2.  验收方法。验收方法要明确是按全面验收还是抽样验收、是感官验收还是理化验收等。如果是抽样验收,还要明确抽样的比例、标准与时间。
    3.  验收期限。本案已经明确了是10天。所以在合同签定时候注意确定双方对质量和风险责任承担的界限。
    4.  验收地点。一般实践中卖方送货或代运的,以买方所在地为验收地点;买方自提的,则以卖方所在地为验收地点。当然也可以约定其他地点,本案中明确了卖方仓库交货,因此验收地点就是卖方所在地的仓库。

    七、  结算方式不合规范

    本合同第十条规定了带款提货,现金结算。前者意思是到卖方所在地验收后,支付货款(买方履行支付义务与卖方履行交货义务同步进行),这是法律所允许的。但是,卖方为了保证货款及时收取,要求现金结算,这就与国家有关现金管理规定相违背。应该以票据形式进行,即以支票、本票、汇票或者电汇等形式进行。

    另外,本案中没有规定支付货款是否是全部货款。虽然从交易惯例上可以推定是全部付款,但是在没有明确约定全部支付的话,买方完全可以说是部分履行。这也就为结算上发生争议埋下伏笔,所以加上“全部”货款就比较合理。

    八、  违约责任规定明显有错误

    合同中第十二条规定了违约责任有:需方应当预付定金款50000元,违约金30000元。违约方负责赔偿对方全部经济损失。实际这是错误的:

    1.  混淆了定金与预付款概念。定金是合同担保的一种方式,按照合同法的规定:“债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”而预付款是预先支付的货款,属于先部分履行,是不能要求双倍返还的。

    2.  违约金与赔偿损失相竞合。按照合同法第一百一十四条规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。也就是说只能违约金要相等同于实际损失,不能收了违约金又要赔偿损失。该条款的规定与法律相抵触无效

    3.  如果把上面50000元理解为定金的话,那么按照合同法第一百一十六条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”就是说也只能在50000元定金与30000元违约金中选择一个作为责任承担方式。另外,定金规定是合同标的金额20%,也就是说30000元比较合适。

    所以,合同应该修改为:“卖方支付定金30000元作为合同担保,合同履行后可冲抵货款;一方违约造成对方实际经济损失的,承担赔偿责任。”也就是把定金罚则的担保责任与赔偿损失的违约民事责任放在一起,起到约束双方的作用。

    九、  合同争议解决方式空洞
    合同第十三条对合同争议解决方式,只是约定“按合同法规定执行”。是非常空洞无约束力的。我国合同法对解决争议方式规定有四种:和解、调解、诉讼、仲裁。

    和解就是合同双方自行协商处理;

    调解是在第三方主持下,合同双方进行协商处理(实践中工商等行政部门、仲裁机构、人民法院都可以主持调解。但不只有这三个部门,可以说其他公民、法人和其他组织都可以主持调解);
    诉讼则是人民法院作为司法部门的民事主管职权,对合同纠纷通过诉讼程序进行审判的司法活动,其效力是最高的也有整套司法程序进行的,双方因此耗费的精力与财力也是最大的解决方法;

    仲裁也称公断,是由仲裁机构(通常是民间组织)主持下,对合同争议纠纷进行裁决,其仲裁结果裁决是受到国家认可与保证的,仲裁裁决往往是可以通过法院执行的。

    在合同该条款实际上是分几步骤的:

    先确定双方能否协商解决,如果不能是否可以请求第三方调解?一般实践中买卖双方会选择到争议发生地的工商行政部门进行调解,因为考虑到工商部门对合同行为具有的行政权,所以一般工商部门主持的调解比较有说服力。但是必须注意:工商部门的调解并不因为行政机关职权而有强制力,双方不服还是可以诉讼或仲裁的。

    其次,如果和解与调解均不能成功,那么就要约定是仲裁还是诉讼?因为,一般选定了仲裁,法院是不会受理诉讼请求的;如果选择了诉讼,而没有仲裁协议,仲裁机构也不会受理。同时选择仲裁的话,需要就仲裁机构、仲裁事项、要求仲裁意思表示进行明确。比如:“买卖双方一致同意本合同履行过程中发生争议,由****仲裁委员会仲裁。”仲裁机构可以是上海、北京、南京、广州或者其他地方(象天津、重庆、深圳等等都可以,因为仲裁是没有地域管辖的。如果双方怕在各自所在地进行仲裁发生地方保护倾向,完全可以找其他地方的仲裁机构进行。)

    最后,如果是选择了“诉讼”解决的话。那么就需要进行“协议管辖”,按照,民事诉讼法第二十五条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”所以本案中上海、北京、广州、南京法院都有管辖权,那么就需要合同中进行约定,一般而言先拟订文本的一方会选择自己所在地的法院,因为这样节省费用而且便于参加诉讼活动(比如开庭等),但是另一方也会有这样的考虑。所以这里只能够提供大家一个思路,就是各自住所地法院无法协商一致下,干脆就适用“原告就被告”的原则。因为被告所在地法院或许会有些影响,但是考虑到判决执行的话,选择被告所在地法院也是可以有所便利的。当然,这是笔者无法提供两全齐美的方案,只能靠合同当事人的谈判能力来选择对已有利的方案。

    十、  其他问题

    很多当事人在制定合同时候往往忽略了一些条款,比如合理损耗计算方法、随机备品、配件工具数量及供应办法等。象本案中就对电视机配件(如遥控器等)就进行了约定,这是行业特征所决定的,但是笔者在实际工作中发现,很多企业在签定合同中往往对合同随附义务的规定,比如象一些机器设备、电子仪器等需要对用户(通常是买方)进行技术指导与培训等、一些备用零件更替等等缺乏详细约定。

    作为一名企业法律工作者,我看到很多中国企业合同书最多2页纸,而且条款充满“弹性”很多人都认为合同是有约束力的,所以有些弹性空间比较方便。而笔者在与一些外商接触中,外商的合同书非常详细完备,尤其是欧、美、日本公司,对每一条款约定都有详细说明,动辄5、6页甚至10几页。虽然会觉得烦琐无比,但是却让我们从中增强了风险意识。

    说明:先小人后君子其实是市场经济下规范的表现。只有大家在制定合同过程中考虑详细些、风险意识强些,事先防范于未然,总比事后发生争议,匆忙去找律师、找法院等寻求司法救济要合算多多……
      

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