法律交易论

2006-10-28 12:32:56    博士教育网  
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        在现今我国法学界探讨的诸多问题中,法律行为(法律交易)理论是长期以来一直使许多学者,尤其是民法学者感到困扰的一个难题。究其原因,主要有三:第一,法律交易理论完全是来自西方法学,即德国法学的理论,在我们的传统法律文化中原本没有这种理论的根源。第二,由于受到日本法律翻译的影响,我国法律界借用了“法律行为”这个日语的偏差表达,因而从一开始就偏离了原来的德文“法律交易”的内涵及相应理论。第三,19与20世纪之交中国进行法律改制引进德国民法时,并没有正确把握法律交易理论,对其制度体系并没有明确的认识。正是由于上述三个方面的原因,造成我国民法学界,乃至整个法学界在法律交易理论上的很大混乱,而且越讨论问题越多,因为起点就是错误的。鉴于最近提交的“民法草案”将“民事法律行为”作为一项重要的内容纳入草案中,所以,对于这个问题进行梳理和阐释,从而避免整个理论和体系上的继续混乱是十分必要和迫切的。

        一、 法律交易理论的历史来源

        法律交易(Rechtsgesch??ft)是德国民法中十分重要的内容,甚至可以说是核心内容,是理解德国民法的一把钥匙。理解德国民法及其特色,不能不了解法律交易。德国民法学家弗卢梅认为:“19世纪德国法学的主题就是法律交易,19世纪德国法学所获得的成果就是以法律交易为基础的”。[1] 然而究竟何谓法律交易?最初,它对于德国立法者本身也是一个难题。《德国民法典》“法律交易”一节下以总共81条对法律交易作了规定,但却没有直接予以定义。[2] 当时的德国法学家们采取了罗马法学家雅沃伦(Iavolen)的立场,即:“民法上的所有定义都是危险的”(omnis definitio in iure civili perculosa est),[3] 有意地回避了对法律交易做出定义。而《德国民法典》以前的大多民法典编纂实际都没有采用“法律交易”这个概念,如:1794年《普鲁士普通邦法》、 1804年《法国民法典》和1811年《奥地利普通民法典》等。《普鲁士普通邦法》只是采用了“意思表示”来替代“法律交易”,而即使意思表示也是间接定义:“所有可以获得一项权利或向他人转移的物或行为均可成为意思表示的对象”(第5条)。1863年的《下萨克森州民法典》(第88条)第一次对法律交易做出了定义:“如果某一意思的行为旨在根据法律设立、变更、消灭一项法律关系,则这个行为就是法律交易”。可以说,这个定义不仅对德国,而且也对于后来大陆法国家的法学家理解法律交易产生了很大影响。

        从法律发展史上看,“法律交易” 的明确概念和相应理论出现于18世纪时的德国,是一个较为典型的德国法学概念。在此之前,虽然有可以纳入“法律交易”范畴的各种法律现象,但始终没有十分明确的概括和理论。罗马法时代,法学家们还没有概括出一般的债务合同,只是规定着个别类型的债务合同,如买卖、租赁等。罗马法中虽然已经出现了“行为” (actus) 、“适法行为”(actus legitimi)及“法律事务”(negotium juris)的表达,但却并不是作为法律技术术语来使用的。即使后来罗马法中债务合同类型扩大了许多,但一般的债务合同仍然没有得到承认。不少学者认为,虽然罗马法上对有关契约和遗嘱的行为规则和效力规则有了较为详细的规定,但尚未有法律交易的概念或与其相应的明确认识。不过即使如此,罗马法上关于各种具体契约的一些规定实际上已经为后来对于一般债务合同的抽象提供了基本思路。如果抽去罗马法上就已经存在的诸如契约行为、收养行为、无因管理等等交易形式,那么近现代的契约法理论和法律交易理论就失去了重要的基础。近现代契约法及其理论与罗马法中出现的交易形式有着密不可分的历史和现实联系。例如,《学说汇纂》中已经出现的,我们称之为“适法行为”(negotium juris)的概念,实际就是“法律交易”概念的原身或源流,也就是说,所谓的“适法行为”实际和“法律交易”是一回事。[4] 如意大利学者彭梵得给“适法行为”所下的定义与德国学者对于法律交易的定义完全一样:“法律在其规定的条件和限度内承认能够产生主体所期待的法律后果的表示”。[5] 问题在于,最初介绍罗马法的学者将其译作“适法行为”,而后来的学者又没有进一步予以研究并将其与德国民法上的法律交易联系起来,因而导致长期以来我国法学界将其与“法律交易”割裂开来理解。[6] 在欧洲大陆法系一些国家,除了德国民法以外,意大利、葡萄牙等国家也直接承继和发展了罗马法上的“适法行为”思想,如意大利和葡萄牙民法都采用了在罗马后期已经采用的“negozio giuridico”和“negocio juridico” 这样的专门表述。

        从18世纪起,德国法学家们开始有意识地致力于寻求发现一个一般概念,这个一般概念既是高度的抽象,又可以独立存在。它可以从法律上予以解释阐明,然后再以演绎的方式用于一般概念的表现形式上面。而法律交易就是从人类行为这个大概念出发,并作为人类行为的属概念被抽象概括出来的。第一次将“法律交易”作为法律术语引入德国法学的是18世纪中期德国自然法学派人物内特尔布拉特(Nettelbladt) [7].在其《普通日尔曼实证法学新论》(Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem, 1772) 中,他将罗马法的拉丁文用语“法律行为”(actus juridicus)和“法律事务”(negotium juridicum)翻译成“法律上的交易” (ein rechtliches Gesch??ft)。不过,根据德国法史学家科英的看法,当时所谓的法律行为(actus juridicus),最初是指一般具有法律上意义的行为,远不像今天这样有体系或具体。[8] 不管怎样,从18世纪末起,德国法学界渐渐在有关著述中开始使用法律交易这个用语。如韦伯(A.D.Weber)在其《自然拘束理论的系统化发展》(1789)中,胡果(Hugo) 在其《学说汇纂教科书》(1805)中,均使用了法律上的交易这个用语。[9] 后来,达贝罗夫(Dabelow)在他的《当代综合民法体系》(System des gesamten heutigen Zivilrechts)中首先设立了“法律上的交易”(rechtliches Gesch??ft )这个专题。[10] 在此题目下,他说:“在人类行为当中,存在着一种出色的类概念,人们把这种类概念称作法律上的行为或法律上的交易。人们在此概念下所理解的是合法的人类行为,它们对于交易对象具有相互的权利和拘束。”这种思想发展的结果,使“法律上的交易”相对于它的表现形式而抽象化和概括化,于是产生了法律交易这个概念。不过,直到海瑟(Heise)之前,虽然法律交易常常被法学家们使用,但还未成为一个重要的法律概念。[11] 只是到了海瑟的《学说汇纂讲义的普通民法体系大纲》发表后,这个术语才作为一个较明确的法律概念被学界普遍接受。从这个意义上将,海瑟对法律交易概念的确立起了重要的促进作用。对此,海瑟的老师胡果给与高度评价说,在法学史上,恐怕还没有这样不同凡响的理论建树。[12] 在此之后,德国法学家萨维尼在其《当代罗马法体系》第三卷中又进一步将法律交易概念和理论进一步予以阐释发展,最后确立了法律交易理论在德国民法中的地位。总之,德国法上的法律交易意识其实出自罗马法上的适法行为,两者思路一脉相承。

        二、法律交易的理论与构成要素

        在学说理论上,德国法学界对法律交易的认识虽有不同意见,但基本上是明确和一致的。《德国民法典第一草案》的说明中采用了温德沙伊德的意见,即:“本草案所指法律交易是一种私人意思表示(eine Privatwillenserkl??rung),目的在于导致一种法律后果,该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生”。[13] 现今德国法学界的一般看法,基本就是这个思路的展开,即法律交易是“一个人或多个人从事一项交易或若干项具有内在联系的交易,其目的是为了引起某种私法上的后果,亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更”。[14]

        于是这里发生了一个问题:既然法律交易是一个意思表示指向的结果,那么意思表示与法律交易的关系或意思表示在法律交易中的地位究竟如何就成了一个关键的问题。在这方面德国学者之间是有分歧的。许多人常常将其理解为一种心理状态。19世纪德国法学界的法学大家萨维尼(Savigny)、索姆(Sohm)和温德沙伊德(Windscheid),都是如此。萨维尼认为,用意在于引起一个法律后果的行为事实就是法律交易或意思表示。[15] 索姆说:“私法上的法律交易是私人依法所做出的,指向特定法律后果的明确意思表示”。[16] 除此之外,德国民法学者拉伦茨也指出,由于“旨在使某种法律效果产生的意思是通过某些行为来实现的。这种行为通常就是这一意思的表示,即‘意思表示’”。 [17]

        另有些学者虽然也认为法律交易不过是意思表示的体现,但也不否认法律交易的成立还需要其它要件,德国当代的许多学者均如此,如弗卢梅、拉伦茨、梅迪库斯等。现在看来,普遍的观点认为,法律交易的核心内涵就是意思表示,但法律交易构成或成立除了意思表示之外还必须要有形式上的要件。在这个问题上,德国学者之间虽然有分歧,但它不是实质性的,区别只在于前一种观点更加强调意思表示在法律交易构成中的地位。我国有些学者提出了这个问题,认为意思表示混同于法律交易而在《德国民法典》中被接受,但被后来德国学者予以否定,可事实情况并非如此。[18] 《德国民法典立法说明》曾指出:“意思表示与法律行为的表达通常具有同样的意义,所以使用前者即意思表示的表达,是因为它在这种情况下占有核心地位,同时,也可能因为一个意思表示是否仅为某项法律交易构成要件的一个组成部分尚未确定”。[19] 对于这个问题,宋炳庸在其《法律行为辩证论》中曾有过较为清楚的阐释。他认为:“显然,意思表示确实为法律行为的核心要素;但意思表示本身并不等于法律行为。……总之,意思表示是构成法律行为的法律事实之一,并且是核心的一种法律事实;而法律行为是以意思表示为核心的各种法律事实之总和,因此不能把意思表示与法律行为完全加以等同”。[20] 台湾学者王泽鉴承袭了德国法学界的主流观点,所作阐释简洁清楚。他认为:“法律行为是以意思表示为要素,意思表示是法律行为的核心。法律行为与意思表示并非相同,在概念上应严加区别。法律行为有由一个意思表示构成者,如撤销权的行使;有须多数意思表示构成者,此最为常见……。由是可知,法律行为与意思表示并非一致”。他还解释说,人们之所以常以意思表示代替法律行为,盖因其为法律行为构成不可缺少的要素,但实质上,两者不可同一而语。[21]

        具体说,任何法律交易,都必然包含着至少一个意思表示,也就是说,没有意思表示就没有法律交易。德国学者梅迪库斯曾对此有明确说明:“所以,看来法律行为的必要前提是至少有一项意思表示。这一点,无疑也是民法典的出发点”。[22] 意思表示包含两个要素,第一,表示人(或表意人)旨在取得一定法律后果的意愿;第二,宣告该意愿的接受者,即受表示人(或受意人)。但也有学者认为,构成法律交易的要素除了意思表示,即想要实现特定法律后果的意愿表达行为,还有可能是一项意思实现(Willensbest??tigung)。意思实现与前述意思表示的共同之处在于,它同样包含着要取得一个法律后果的意愿;不同之处在于,它不是通过宣告法律后果意愿来使法律后果实现,而是要使行为人所欲达到的法律后果用与其相应的事实状态来实现。所以,意思实现与意思表示不同,它没有所谓意思告知目的。也就是说,它是一种纯粹的实现行为,而不是表示行为。 [23] 但也正是因为如此,有些德国学者,如梅迪库斯反对将所谓意思实现作为法律交易的要件之一。

        拉伦茨指出意思实现是一种实施行为,同时还认为意思实现有时也可以作为法律交易的构成要件之一。例如他认为,有些法律交易不是由一个或若干个意思表示组成的,而是体现为一种简单的意思实现。“所谓简单的、法律交易上的意思实现是相对于意思表示而言。它是指行为人的一种行为(Handlung),这种行为并不是通过行为人表达法律行为意思的方式而使法律后果产生,而是以创设相应状态的方式使人们所希冀的法律后果实现。这就是说,意思表示有时纯粹是一种实施行为”,[24] 如:先占、抛弃等等。但是当这种实施行为一旦与交易人的意思相结合,就构成一个法律交易的组成部分。在此问题上,拉伦茨的看法显然与梅迪库斯不尽相同。拉伦茨还认为,《德国民法典》中所谓法律交易,实际上可以理解为一种行为(Handlung)或一种彼此相关的行为集合,只要其目的是想获得一项私法上的法律后果。在拉伦茨的著述中,他对构成法律交易的意思表示要素分作了两个要素,一个是通常说的“意思表示”,另一个是他自己概括的“意思实现”,实际上是某种程度上可以和事实行为相提并论的说法。他认为,意思表示是指行为人向其他人或某个特定的人表明某种法律交易意思的行为;而简单的意思实现则是指某种没有表示意义的行为,但它同样也能够产生法律后果。[25] 他甚至指出:“任何法律交易至少必须包含一个意思表示或一个意思实现”。拉伦茨这种法律交易构成的两元论,实际成了物权行为抽象原则的思考支点之一。 [26]

        但是仅仅有意思表示还不能构成完整的法律交易,这在德国法学界已经成为共识。任何情况下,法律交易都必须包含有一个意思表示,但是仅仅在很少数例外情况下,法律交易的要件限于一个意思表示。大多数情况下,法律交易的成立需要两个意思表示。[27] 不仅如此,除了意思表示之外,法律交易的成立通常还需要其它要件。首先,它必须还要遵循一定的形式,以使交易人的意思得以表达。这种形式提高了法律交易的权威性、安全性和确定性。它强迫当事人事前细心准备和考虑,促使其尽可能小心、谨慎和准确。此外,每一种形式都会直接间接地说明法律交易的构成,促使法律交易的公开性。使法律交易周围的人知道,并以此方式使有关第三人可能对其发生兴趣。虽然形式自由原则是法律交易中所包含的意思表示的出发点,但出于各种理由,如为了证据保全的目的,为了公证和咨询成为具有实际可行的意义,法律规定意思表示只能以一定方式进行。在此意义上,它是意思表示的表现并成为法律交易的一个要件。其次,由于某些法律交易需要特定的形式,故常常涉及到一个第三人的共同作用。如结婚的成立需要登记局,设立非亲笔遗嘱时所要求的形式要件,公证时需要发给公证书的公证机关等。最后,在某些情况下,除了意思表示之外还需要实现行为作为法律交易的构成要件。

        就法权与形式而言,法权用以表达和证明的形式是任何一个法律秩序的实质性风格因素,而且原则上是与一般的时代风格相一致的。从法律发展史上看,远古法律的形式强制较之于现代法明显更多。正是在这种意义上,我们常常说法权与形式的密切关联是古代法的一个实质特征。此外,形式有时又非常容易被人滥用从而导致事实上的不公正。对此,耶林曾以一句著名的话形象地予以表达:“形式是任意专断审判的仇敌,但又是自由的孪生姊妹”。

        三、法律交易理论的意义与影响

        由上可知,法律交易理论虽然源远流长,但是真正确立和成熟是在德国法学中。德国法学家们提炼和抽象出的“法律交易”概念,除了在法律关系构造和法律适用方面具有特殊的作用外,它对社会生活有何意义,对整个民法制度有何意义?

        首先,就其社会意义而言,法律交易制度体现和保障着私人自治原则。因为法律交易的核心是意思表示,而意思表示的价值取向又是意思自治。所以,法律交易的真正要义在于私人自治,它使民法的基本原则之一,即契约自由得以实现和保障。按照德国学者的理解,所谓私人自治,是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。[28] 换句话说,是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。[29] 它为实现私人自治的法律构造提供了法定的前提条件和范围。进一步说,它实际体现了自由资本主义时期以来,处在商品经济环境中的市民阶层或法律关系主体所追求的私人自治理念。正因如此,这也成为一个被普遍接受和采纳的原则。在日本民法中,法律交易只要能够完全表达当事人的意图,即可产生法律效力,于是乎有了 “法律交易自由原则”,而这一原则具体在契约法中则体现为“契约自由原则”,它直接体现了私人自治的精神。事实上,《德国民法典》就是建立在私人自治理念基础上的一部法典,它的基本原则就是从私人自治理念出发的。私人自治的理念意味着,个别人可以按照其自身的想法意志来参与社会生活,即设立、变更乃至解除法律关系。为此,一个相应的法律秩序应该是尽可能地给予这些个别人以最大的自由,从而使之能够最大程度积极能动地参与和把握社会生产和生活。具体说,它应该使任何一个有行为能力的个人不仅享有实际实现自身权利的权利行使自由,而且还能够按照自己的意愿,自主地设立、变更和消灭一项法律关系,只要其设置法律关系的意思不违背法律的精神及社会公共利益。正如德国法学家拉伦茨所言:“每个人都通过法律交易的手段来构成他同其他人之间的法律关系;法律交易是实现《德国民法典》的基本原则????‘私人自治’的工具”。[30] 英国学者梅里曼认为,德国民法上法律交易的思想根源是意思自治或个人意志,而后者是德国法学家们对私法关系最为深刻的发掘,他认为德国民法学者要在整个法律秩序中区分私法与公法,其根本动机就是想确定私法自治的范围,因为“私法上权利的创立以及私法义务的设定,仅需当事人之间的合意。他们力图找出私法关系的最终渊源,最后他们在个人意志中获得了答案”。[31] 总而言之,《德国民法典》通过法律交易这个抽象的制度设置,给予所有个人在特定法律秩序范围内按照自己的意志设立法律关系以自由空间。[32]

        私法自治或契约自由还有一层更深的含义,即所有的社会经济关系原则上不应通过国家调控,而应通过竞争予以调整,而竞争本质则是参与社会经济的自由个体自由决定的总和与表达。例如,所有人不仅能对其所有之物占有和利用,而且还可以按照自己的意志与他人设立、变更和取消一定的法律关系。产品出卖人可以根据自身的利益和判断,自主合理地确定产品价格、出卖对象并商定交付地点与方式。事实上,契约自由原则完全是以法律交易为前提的。如果没有法律交易制度及其所体现的精神,契约自由也就没有了制度上的依据和保障。正因如此,德国民法上规定法律交易制度乃是私人自治的必然之举。

        其次,就其理论意义而言,法律交易对于德国民法来说是一个不可或缺的灵魂概念。如果没有法律交易这个概念,整个德国民法理论体系就要解体。如前所述,在民事法律关系中,法律交易是最为重要的法律事实,除了不法行为领域外,绝大部分民事法律关系都具体体现为各种各样的法律交易。换言之,法律交易是民事法律关系的最基本元素,是法学家对民事法律关系的最精粹抽象,是大部分民事法律关系的“最小公因数”。无论是债权关系、物法关系、家庭关系、继承关系还是人的能力,都离不开法律交易这个基本法律事实。对于立法者来说,通过对法律交易这个最一般法律事实及其相应法律关系的规范,实际上建立了一个法律秩序下最为重要的一部分规范体系和制度;对于交易参与人来说,通过对法律交易的现象与本质的认识和把握,完全可以达到正确、有效、有序地参与民事活动的目的。在此基础上,就有可能实现社会生产和生活的规范化、秩序化和法制化。总之,法律关系是全部处于法律秩序下的社会生活和生产关系,而法律交易则是构造这些法律关系的基本手段或途径。其实,法律秩序的实际生命现象主要是法律交易,没有法律交易就没有了私法法律秩序的基本内涵。

        再次,就其制度或秩序意义而言,法律交易理论还意味着行为责任自负原则。实际上,这也是私人自治基本原则的另一个方面。换句话说,一项法律交易之所以能够成为法律予以保护的交易,就体现在它无论是对他人还是交易人自己,都有约束力。因为法律既然赋予每个人或每个经济组织以完全自主地决定参与经济活动和交往的权利,那么,交易人就必须对自己的交易意思、交易承诺、交易方式及交易后果负责,而相对交易人也有理由对交易行为给予信任。在所有民事交易活动中,这种信任都不可缺少,它是一切民事活动的起点,是诚实信任原则的重要内涵之一。本着这种思路,民事法律在赋予民事法律主体以自治权能的同时,也对其规定了信任责任,所谓信任责任意味着,法律交易与其它交易形式不同,是言必信,行必果的交易形式,交易人或行为人必须受其所作的意思表示约束。每一个交易人都必须对其意思表示所影响、触及的法律范围负责。“私法自治的精神在于‘个人自主’,个人既能自主决定,就其行为应‘自我负责’,相对人的信赖和交易安全亦须兼筹并顾。民法总则关于法律行为的要件、行为能力、法律行为之标的、意思表示不一致、意思表示不自由等,所以不惮其烦,详设规定,即在调和个人自主及自我负责此两项原则”。 [33]

        概括而言,整个自由经济或商品经济法律规定性在法律交易制度上得以充分体现。这意味着,社会经济,特别是表现为私人经济的市场经济或资本经济,必然要求经济生产和生活中的每一个个人都能够自由自主地决定其生产和生活活动,因为只有这种个人生产和生活活动的自由自主才能赋予整个社会的生活和生产以生命活力、创造力和竞争力。没有自由自主就没有竞争与创造,而没有竞争与创造,社会发展进步就会疲弱无力。所以,一个体现为法律秩序的社会秩序,必然要赋予每一个个别的社会成员以意思自治的法律规定性和保障,而这个意思自治的核心思想就是每一个个人都可以按其自己的意志参与社会生活与生产活动。当然,与此同时他也必须对自己自由自主做出决定的后果负责。在法律上,这集中体现为契约自由和责任自负。由此可见,自由社会??自由经济??意思自治??契约自由??法律交易??意思表示乃是一个不可断裂的社会发展链条,是一个合乎逻辑的必然结果。

        在19世纪学说汇纂法学派的法律理论中,法律交易实际成为一个基本的概念。尽管对于法律交易理论从一开始就有不同的意见,但不可否认的是,它对于19世纪民法的发展产生了极为重要的影响,在德国尤其如此。[34] 它是处理一系列一般问题的基础,它使得将私法中不同部门的问题予以统一理解成为可能。同时,它也被理解成为私人自治思想的最尖锐渗透。如果没有法律交易这个概念,一个私法总则就是不可想象的。[35]

        法律交易这一古老的交往意识经过德国学说汇纂法学派的阐释发展形成了一种较为成熟的法律理论。当这种法律理论经过德国民法典编纂者们的使用确认之后,它又成为一个具有实用价值的制度。这个制度通过《德国民法典》对一些大陆法国家的法律制度产生了极大的影响。这可以从两个方面予以说明。

        首先,继受或借鉴《德国民法典》国家所受影响。《德国民法典》是晚于《法国民法典》约一个世纪制定颁行的法典。在此之前,由于《法国民法典》的颁行及法国在19世纪通过政治、军事手段对欧洲及欧洲以外国家的影响,使许多欧洲国家和欧洲以外的国家主动或被动地受到了《法国民法典》的影响。这样一来,《德国民法典》在世界上的影响余地就大受限制。但是即使如此,由于《德国民法典》的独到之处,由于19世纪末,尤其是二十世纪以来欧洲一些国家多有修订民法典之举,也由于欧洲以外世界许多国家和地区,特别是一些亚洲国家都恰恰在寻求制定法典,《德国民法典》还是从二十世纪以来在世界上产生了很大影响,许多国家直接继受了《德国民法典》或间接地受其影响。如欧洲的《意大利民法典》、《葡萄牙民法典》,因此又有《巴西民法典》、《希腊民法典》;介于欧亚的《土耳其民法典》、亚洲的《日本民法典》和现今中国台湾的民法典、泰国、南朝鲜的民法典等等。

        对于法律交易,日本法学界直接继受了德国法的主流观点,即:“法律行为是指能够产生法律效果的人的行为,它以意思表示为成立要素,是权利、义务发生、变动的原因”。[36] 在我国台湾,多数学者所持亦为德国民法学界的通说。[37] 在中国大陆,法律交易被表述为“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为(《民法通则》第54条)。” 但是,中国民事立法采取这个定义,实际在某种程度上是受了前苏联的影响。

        四、有关法律交易认识的问题与分析

        如前所述,现今我国法学界中,许多人并没有了解到法律交易的实质以及它与法律行为的差别,故往往将法律行为与法律交易相提并论,混为一谈。大多数人都把法律行为理论和法律交易理论相互交叉阐释,以致于越讲越乱。其实,我国民法学界长期以来所说的“法律行为”,就是德国法上的“法律交易”。而我国法学界的最大问题就是我们没有意识到法律交易与法律行为之间的区别。对于法律行为和法律交易问题真正有较深入研究的学者在我国实在不多。即使是某些对法律交易和法律行为有较多、较深入研究的学者,也仍然没有意识到这其中的区别。[38] 正因如此,我国法学界一个多世纪以来始终围绕着“法律行为”转圈圈儿,经常是毫无觉察地用法律行为的理论来阐释法律交易,或者是用法律交易的理论来阐释法律行为。如有人认为:“在大陆法系,法律行为一词首先是用在民法中,而后因其概括性而为其它法域广为采用。????民事法律行为与法律行为并无其它不同”。 “民事法律行为是具有‘民事意义’的法律行为”。[39] 显然,这种观点从根本上就是错误的,既不符合历史事实,也不符合客观事实,更不符合事物本质。第一,如前所述,从法律发展史看,民法中首先出现的不是现今人们所说的“法律行为”,而是“法律交易”;第二,“法律交易”和“法律行为”两者一开始都是相对独立出现,而且显然都是在各种具体的法律现象或事实的基础上逐渐抽象而成。也就是说,它是归纳的产物,而不是演绎的产物。第三,民事法律行为与法律行为的不同并非是因为“民事法律行为是具有‘民事意义’的法律行为”,更不可能是因为在法律行为前加上个“民事”一词限定,法律行为的性质就改变了,事实上它们本身就是不同本质的事物。广义上讲是不同层次,狭义上讲是不同范畴的概念。

        正是由于基本概念上的混乱,导致我国民法学界有关法律行为理论的矛盾混乱和对法律交易认识的偏差与错误。概括来讲,可以见诸于以下几个方面:

        第一,对于法律交易与法律行为欠缺一般的认识。在德国法学界,对于法律交易的认识是有共识的,根本不存在我国法学界所提出的问题。至于法律交易与法律行为之间的差别与关系,虽然有分歧意见,但并不涉及根本问题。而我国法学界由于欠缺对于法律交易理论与制度的一般了解,所以在一些基本问题上远远没有达成较清楚一致的共识。例如,在德国民法上,凡谈到法律交易则必然是一个民法上的問题;此外,法律交易与法律行为在德国民法上是明确区分的。按照大多数德国法学家们的看法,法律行为是指不属于法律交易范畴,但同样发生私法上后果的行为。“法律行为概念是一个与法律交易相对的概念”。[40] 根据《德国民法典第一草案提案说明》,“对法律交易(Rechtsgesch??ft)的界定引出一个特别的法律行为(Rechtshandlung)的范畴”。[41] 换言之,由于有些行为不能纳入法律交易范畴,于是乎就采用了一个办法,即将法律交易以外的,同样在民事法律上产生后果的行为归入另外一个范畴,此即法律行为。显而易见,两者的区别在于:法律交易是作为本身要获得的特定法律后果的行为出现,与此相对,法律行为则是作为法律规定其后果的行为出现,而不论行为人本身是否想要获得这种后果。如某些程序行为、住所的设定和取消、无因管理、占有取得行为、加工行为等,此外,还有一些事实行为也都可以纳入法律行为范畴中。

        同法律交易一样,法律行为也是一个非常抽象的概念。德国法学者认为,对它做出定义同样也是困难和危险的。根据《德国民法典草案动议说明》,“法律行为是法律交易外的一个特殊范畴。与作为具有意欲达到的法律后果而出现的法律交易相对。因为事实上就存在着这样一些行为,其法律后果产生于法律秩序的要求,而不论行为人是否愿意获得”。但是很明显,这样的表述“算不上是一种严谨的概念”。[42] 所以,《德国民法典》最后干脆放弃了对法律行为作一个一般的定义,也没有采用法律行为这个概念,只是采用了法律交易这个概念。至于在法律交易之外存在的那些亦将产生法律后果的行为,其性质、范围和特征等问题则留给了法学,由法学家们或法官们根据具体情况来确定特定行为是否属于法律交易抑或法律行为。因此要想了解法律行为,必须要从整体上加以把握。事实上,法律行为迄今为止在德国法上仍然是一个悬而未决的问题,是一个开放的、有探索余地的学理问题。但在德国法学界至少有一个共识,那就是法律行为是法律交易范畴以外的问题。在葡萄牙,法律行为基本上也被限定为一个法律交易以外的范畴,凡是不属于法律交易的私法上的行为,都被称作法律行为。和《德国民法典》不同的是,《葡萄牙民法典》除了法律交易(negocios juridicos)这个概念以外,也还采用了“法律行为”(actos juridicos)概念,可是完全没有做出任何具体规定,只是规定法律行为类推适用有关法律交易的规定。[43]

        在我国,最大的问题是长期以来法律交易和法律行为始终是混为一谈。对于法律交易理论上存在的矛盾和问题,学者和立法者们早已经意识到了,并且以各种办法去寻求说明或解决。但是,由于很少学者了解这个问题的真正病原所在,故这个问题非但没有解决,反而越来越没有头绪。在民法学范围内,问题已经十分复杂,再加上民法以外的法律行为理论,更使得问题复杂混乱。对此,张俊浩在其《民法学原理》中关于“民事行为”的论述中已经有所涉及,而且敏锐地感觉到了其中存在的问题。尽管他所阐释的观点仍然没有摆脱我国法学界法律交易原始混乱的迷惑和影响,没有走出“民事行为”这样一个陷阱和怪圈,更没有发现这一困惑的真正原因所在,但他至少指出了“民事行为”不是什么理论上的突破,而是为了避免自相矛盾而使用的规避手法,此外他还难得地感觉到了“无效法律行为”与“可撤销法律行为”“具有储藏特别信息的修辞价值,而不存在什么自相矛盾”。可以说,这是一个法学者在没有接触到关键原始资料,但却凭借法学家法律感觉能够做出的,谨慎而不唐突的学术判断。他对这个问题的处理恰恰可以用他自己的话说,是一个“不失机智”的技术处理。[44]

        在此应该提及的是,我国《民法通则》采用了“民事法律行为”这个自以为是创新的术语,正是基于上述法学背景。但这个术语的采用恰恰表明了我国法学界对法律行为认识的模糊以及对法律交易理论没有清楚的了解。[45]

        第二,法律行为的广义和狭义问题。广义上讲,即在整个法律秩序范畴内,所有合法的,与法律后果相连接的行为都是法律行为。或者如《施道丁格民法典评论》中所说,“每一个法律上具有意义的行为都可称之为法律行为”。[46] 所以,除了民法上的法律行为以外,还可能有公法上,如行政法上和司法上的法律行为,像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等;介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为,更非法律交易;法律理论或法哲学意义上的广义法律行为,现今欧盟法律制度中的法律行为,[47] 也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外,违法行为,其中主要是侵权行为(不法行为),违约行为等也都不是法律行为,其中尤其是契约关系范围内的给付障碍如积极违约行为。狭义上,即在民法范畴内,法律行为是指那些法律后果的发生不以行为人表达的意思为依据的行为。而一旦某种行为的法律后果是因行为人的意思指向而发生时,那么便产生了法律交易。在民法范畴内,通常讲得比较多的是后者。《德国民法典第一草案说明》将法律事实作了三部分划分:法律交易、法律行为、不法行为,以此将上述三个概念作为平行的、同层次的概念来看待。

        上个世纪的法学者胡长清干脆认为,“法律行为为私人发生私法效果之行为”。在他看来,除了民法上的,其效果仅止于私法上效果的法律行为之外,在公法上也有各种法律行为;如国家管理机关实施管理职能过程中所为之行为,如法院之判决;此外又如公务人员之选举;国际条约包含之法律行为概念等等。但这类行为均与民法上的法律行为无关,民法上所论法律行为,只限于私人发生私法上法律后果的行为。应该说,胡氏的看法根本上是明确的,但问题是他在此也只是采用了法律行为的概念,仍然存在随后可能产生的概念体系或逻辑问题。[48]

        第三,法律行为是否包括违法行为。这个问题在德国也曾是一个久存在争议的问题。很大程度上,这个问题是与法律行为的广义和狭义相关联的。将不法行为包括在法律行为当中实际是自萨维尼就已经形成的思路,至今仍然有着一定影响。[49] 如有些德国学者认为,法律行为可以分作两类:其一是合法行为(或:适法行为、允许行为),主要是法律交易;其二是违法行为,主要是不法行为即侵权行为(或:不允许行为);此外还有侵害债权(Forderungsverletzung)。[50] 对此理论,我国有学者已经接触到,如《德意志法上的法律行为》说到法律活动行为分作适法行为(rechtmaessig)和违法行为(rechtswidrig)两类。[51] 但是,纵观萨维尼之后德国法学理论发展,可知人们已经渐渐将不法行为从法律行为当中剥离开来。从现今整个情况看,德国学者大多都是将法律行为和违法行为区别而论的。其实从一开始,早在达贝罗夫(Dabelow)的著述里就已经对法律交易的合法性作了说明,他认为,人们在法律上的交易概念下所理解的是一些合法的人类行为,它们对于交易对象具有相互的权利和拘束。 [52] 此外,德国具有代表性的民法学者拉伦茨和弗卢梅都认为违法行为不在法律交易之列,另当别论。如拉伦茨认为,对于法律行为这个问题主要还是应该限制在私法领域内来说,故违法行为应该排除在法律行为之外。从他对法律交易的阐释看,他事实上已经排除了法律交易包括不法行为的可能。如“我们说法律交易的目的是引起法律后果。这一表示的意思是:法律交易之所以产生法律后果,不仅是因为法律秩序为法律交易规定了这样的后果,首要的原因还在于从事法律交易的人正是想通过这种法律交易引起这种法律后果。当然,法律秩序承认法律交易的法律后果是一项必不可少的条件。可见,通常情况下,法律交易是一种有目的的行为,即以最后引起某种法律后果为目的的行为”。[53] 另一个德国法学家弗卢梅也认为:“如同人们一般所理解的一样,法律行为是对特定法律秩序中所有事实要件的抽象,其中主要是那种不违法的行为,同时也不是法律交易的行为,这类行为也要产生法律上的后果。这种根据法律规则而导致一定法律后果的行为,就是法律行为”。[54]

        由此,我们可以明确,德国民法上现今完全是把法律行为和违法行为分开而论的。至于法律交易,则无疑更应该是合法行为。这从理论上也可以明确予以阐释,因为法律交易的法律后果是交易人指向而法律制度予以承认的,因此,交易人指向的法律后果和法律承认和接受的法律后果在法律价值判断方面必然是一致的,因为法律不可能承认和接受一个指向不法后果的交易。一句话,法律予以接受的交易后果,必然是合乎法律价值取向的后果,否则交易人也不可能主观地设定。因此,法律交易的合法性是其本质使然。一个已经成立的法律交易如果违法,那么结果必然是无效。对此,意大利学者彭梵得也有清楚的说明:“法律行为分为适法行为和非法行为,后者是指在法律上不正当的行为。在前一种行为中,人的意思在法律规定的限度内活动,并且法律所承认的后果或多或少是主体所追求的目的”。[55] 毫无疑问,法律所承认的必然是法律规定范围内的合法活动。此外,台湾学者王泽鉴在谈及法律交易内容的限制时曾说:“法律行为(交易)的生效,须以法律行为(交易)的内容可能、确定、适法妥当为必要”。[56] 他从法律交易内容限制的角度出发所谈的适法妥当性,从一个方面说明了法律交易必须合法的逻辑。总而言之,法律交易的合法性是法律交易的题中之义,是毋庸讨论的一个必然性。

        有的学者认为合法性并非法律交易的独有特征,故不能作为评价法律交易依据。指出“法律行为本质上属于合法行为,是指法律行为在合法与违法的行为分类上的归类问题。合法性并不是法律行为本质特征的完整内容”。这种观点认为多数人所持法律交易乃合法行为的认识是不够准确的,应该予以修正。[57] 这种观点可以说是较为深刻的,是在了解到法律交易本质的基础上做出的判断。但是认为合法性不是法律交易本质特征的看法,可以进一步讨论。但是另有人认为: “法律行为应该包括合法行为和违法行为及一切具体的设权行为”。同时还指出《民法通则》第54条有关法律行为的定义“把法律行为界定为合法行为,而把违法行为排除于法律行为之外的主张,不仅与客观实际不相符,亦有悖于法律行为本质与现象之间的对立统一规律,而在理论上也行不通。何况合法不合法乃价值标准,并非概念标准”。[58] 显然,这种观点是不正确的。

        第四,关于无效法律交易的认识问题。在涉及法律交易是否为合法行为的讨论中,还有一种观点认为,无效法律交易存在的本身是对法律行为合法性的一个否定。但这个问题大多情况下实际是法律交易成立与生效的区别问题,而不是法律交易性质问题。具体说,法律交易成立,并不一定意味其在法律上生效或受到法律保护,而不在法律上生效或不受法律保护的交易行为未必一定是违法的。当然,也会存在某些指向特定法律后果的交易行为是违法的或存在重大瑕疵,在此情况下,法律交易自始无效,换句话说,这样的交易在法律上从来没有存在过。所以,在此并不存在合法的法律交易违法这样一个悖论。总之,实质上这是一个法律交易的成立与有效要件是否同一或有区别的问题,不应该和法律交易本身的合法不合法性混同。对此,有的学者也已经看到。[59]

        五、法律交易与法律行为理论混乱的历史原因

        以上所述,反映出我国民法学界甚至整个法学界对于法律行为和法律交易理论认识的矛盾和混乱。这种混乱所以存在而且长期以来没有解决,最主要的是因为我们从一开始就已经陷入在概念的错乱当中。具体说,我们当初在引入“法律交易”这个概念时就将它与“法律行为”混淆起来。究其历史原因,是由于日本学者首先将德文的“法律交易”译成“法律行为”,而我们又在上个世纪初学习了日本法律。从史料上看,最早将德国的“Rechtsgesch??ft”译成“法律行为”的日本学者是梅谦次郎。[60] 他在明治年间参与民事立法并主持起草《日本民法典》时,首次在日本法中引入了德国民法概念“Rechtsgesch??ft”,但却将其译作“法律行为”。对此问题,日本学界也有人提出不同看法,可惜并没有能够引起广泛的重视和讨论。[61] 日本学者最初将德文的“法律交易”译作“法律行为”,实际上产生了这样的问题:首先,如果是在整个法律领域,它是将一个大概念用作了本位概念,即将法律行为用作了法律交易;其次,在民法领域,它是将一个相对概念用作了本位概念。也就是说,在原生法律理论中的实际上三个概念,狭义上讲至少两个概念,现在被我们用作一个概念统一予以阐释。更为严重的是,我们许多学者没有看到其中问题所在,有些民法学者用一般意义上的法律行为理论来解释法律交易,有些法理学者用民法上法律交易的理论来阐释一般意义上的的法律行为,如此一来,可谓乱上加乱。就此而言,我国法学界长期以来存在的关于法律交易概念理论的混乱,其始作俑者为日本学者。[62]

        对于法律行为概念的错误命名问题,在我国已经有学者意识到,并且试图从另外一个角度予以阐释。如宋炳庸认为,之所以产生现在这样的问题,主要有三个原因:无视概念三要素中的名称要素;对法律行为历史的研究仅仅局限于国家与法的社会;把法律行为混同于法律交易。[63] 应该说,这种观点已指出了“法律行为”这一概念本身在理论和体系上原来就存在问题,同时也看到了产生这种问题的部分深层次原因。但是,应该指出,无论法律行为概念原初是否被错误命名,我们对它的讨论都必须以对其的正确认识为前提。换言之,我们不能在错误命名的情况下再一次错误命名。那样,对事物本质的认识必定会谬之更远。而对于我国法学界来说,问题恰恰如此,即在根本没有完整了解法律行为和法律交易的情况下,对于法律行为和法律交易给予错误的命名或定义。

        另外一个不可忽视的原因是,由于法律交易是一个典型的大陆法概念,所以英文的转译有各种不同的方法,而其中大多数译法还是离不开英文的“act”。对于德文“Rechtsgesch??ft”的英译有几种不同的译法:“juristic act”、“legal transaction”、“juristic action”和“legal act”等。上述所有英文译法,实际上都与德文表达的原意有一定程度的差别,特别是“legal act”的译法与原文本旨相去甚远,实际上可以对应一般意义上的法律行为概念。但是,这种客观情况对许多不了解德文的中国学者自然产生了误导作用,从而对错误理解和演绎法律交易起了推波助澜的作用。[64] 其实,即使是在英美法学者中间,对于德国民法上的“法律交易”的理解也未必完全清楚。但是有些英美学者却意识到了法律行为和法律交易的不同,因而主张用 “legal act”表示一般意义法律行为概念,而以“juristic act”表示德国法上的法律交易概念。奥地利法学家凯尔森将“Rechtsgeschaeft”译作英文的“legal transaction”,应该是最为贴近德文本旨的译法,这可能与其原本是德语法学家有关系。我国比较法学者沈宗灵在翻译凯尔森氏著作《法与国家的一般理论》时将其译作“私法行为”,虽然这个译法可以探讨,但它至少已与“法律行为”区别开来。可惜这个细节并没有为民法学界注意到,因而除了沈宗灵的翻译外,所有能够传世的对“Rechtsgesch??ft”的其他译法,统统都成了“法律行为”。于是乎,由于法律翻译所产生的文化间隙,使得一般意义上的法律行为和民法上特有的法律交易的差别被模糊了,原来非常有特色的一个理论制度在我们这里发生了混乱。

        综上所述,可以看到我国法学界关于法律交易理论从基本认识到概念体系,从概念体系到整个理论,都存在明显的问题。对此,法学界并非毫无察觉,但却没有展开讨论且予以澄清。已经出现的《民法草案》中仍然以“民事法律行为”为题做出了规定,表明这个问题不但没有解决,而且还进入了立法讨论层面。因此,解决这个问题已经是一个紧迫的工作。

        注释

        [1]弗卢梅:《法律交易论》(Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band II, Das Rechtsgesch??ft ), 第4版,Springer – Verlag, 第30页。

        [2] 《德国民法典》第104-185条。

        [3] 罗马法学家雅沃伦之语,见于:D. 50.17.202.

        [4] 这还是一个因不同的翻译而产生的问题

        [5] 彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社,1992年版,第59页。

        [6] 关于“适法行为”这个不同译法的源头,尚无学者予以考证,笔者也没有考证出于何人之手,出于何时。但对于它与“法律交易”之间的思路关联或概念渊源无疑应该予以说明。对此可以参见董安生:《民事法律行为》,1994年,人民大学出版社,第一次页及以下。

        [7] 内特尔布拉特(Daniel Nettelbladt, 1719-1791), 18世纪自然法学派代表人物之一,沃尔夫的弟子。

        [8]科英:《欧洲私法-1500-1800》(Helmut Coing, europ??isches Privatrecht, 1500 bis 1800),C. H. Beck, München 1985, 第 182页。

        [9] 韦伯:《自然拘束理论的系统化发展》(A.D.Weber,Systematische Entwicklung der Lehre von den natürlichen Verbindlichkeit), 第1版, 1784; 胡果:《当代罗马法制度》 (Gustav Hugo, Institutionen des heutigen R??mischen Rechts), 第1版,1789.但是德国学者图尔认为“法律行为”这个概念首先出现在胡果的《学说汇纂教科书》中。参见图尔:《德国民法总论》(Andreas von Tuhr, Der allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts)第2卷第1册,第 143页 .

        [10] 见前引达贝罗夫:《当代综合民法体系》(Dabelow, System des gesamten heutigen Zivilrechts) 第329小节。

        [11] 海瑟(Georg Arnold Heise, 1778-1951), 曾为海德堡和德国哥廷根大学法学教授,1820年 起 担任吕贝克州高等上诉法院院长 ,在他的领导下,该法院成为当时德意志最为有声望的法院。该法院的判例对后来德国商事立法产生了很大的影响。

        [12]前引弗卢梅:《法律交易论》第 28-31页。

        [13] 弗卢梅:《法律交易论》第23页。 又:《德国民法典立法说明》(Motiv) I , 126.

        [14] 参见拉伦茨:《德国民法通论》(Karl Larenz, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts),谢怀栻等译,法律出版社,2003年版,第426页。梅迪库斯:《德国民法总论》(Dietrich Medicus, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts),邵建东译,法律出版社,2000年,北京,第140页。不过,这两个译本约定俗成地仍将“法律交易”译作“法律行为”。显然,这使读者了解“法律行为”和“法律交易”及其区别产生一定的概念转换困难。当时,“当代德国法学名著”编委会之所以没有专门讨论这个问题,是因为这是一个非常复杂困难的问题,很难通过一次两次学者之间的讨论予以解决。所以,这个问题留了下来。本文为了尊重译者當時的表述选择,在征引谢译拉氏《德国民法通论》和邵译梅氏《德国民法总论》的观点资料时,凡涉及德文“Rechtsgesch??ft”,以下一律仍以“法律行为”表述,但是在绝大多数的情况下,谢、邵译本所说的“法律行为”,实际上都是德国民法上,亦即现今本文所讲的“法律交易”。以下除特殊场合外,不再对此一一说明。

        [15] 弗卢梅:《法律交易论》第106页。萨维尼:《当代罗马法体系》,第3卷,第5页及以下。

        [16] 索姆:《罗马法原理》(Sohm, Institutionen-Geschichte und System des R??mischen Privatsrechts),1917年慕尼黑和莱比锡版,第7页。

        [17] 拉伦茨:《德国民法通论》第427页。

        [18] 参见高荣云、徐炳煊:《法律行为概念的难解病症状》,延边大学学报,2001年第4期。在现今有关法律行为理论的讨论文章中,这篇文章有认识基础,提出了问题,也部分地指出了产生问题的原因所在,但有些结论并不完全正确。

        [19] 《德国民法典第一草案提案说明》第1卷,第125页;见穆格丹编:《德国民法典资料汇编》第1卷,第421页。

        [20] 参见宋炳庸:《法律行为辩证论》,延边人民出版社,1994,第139-143及172页。

        [21] 王泽鉴:《民法总则》第271页。此处王泽鉴所说“法律行为”,即本书所说“法律交易”。以下引文同,不再说明。

        [22]前引梅迪库斯:《德国民法总论》, 第 191页。

        [23]这主要是拉伦茨的观点,它涉及到一个更为复杂的问题,即债权行为和物权行为以及事实行为等问题。见拉伦茨:《德国民法通论》第435页及以下。本文下面也将进一步涉及。

        [24] 前引拉伦茨:《德国民法通论》第430页。

        [25] 前引拉伦茨:《德国民法通论》第431页。

        [26] 拉伦茨:《德国民法通论》德文新版第8版(Larenz/Wolf, allgemeiner Teil des deutschen Rechts, 8. Auflage)第432页同样强调了这点。非常值得在此指出的事,某种程度上,可以说拉伦茨将意思实现作为法律交易的构成要件之一的思路,实际上是与德国法上交付行为可以独立成为一个交易的抽象原则思路相一致的。相反,否定实施行为可以作为一个具有意思的独立交易的思路则与抽象原则理论有些矛盾。就此而言,意思实现理论实际与物权行为的独立和抽象提供了理论基础。

        [27] 冯。图尔:《德国民法总则》(Andreas von Tuhr, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerliches Rechts), zweiter Band, erste H??lfte, 第147页。

        [28] 前引弗卢梅:《法律交易论》第2页。

        [29] 参见梅迪库斯:《德国民法总论》第142页引比德林斯机(Bydlinski)语。

        [30] 参见前引拉伦茨:《德国民法通论》第426页。

        [31] 参见梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,台湾黎明文化事业公司,1978年版,第83页。

        [32] 参见《帕朗特民法典评论》(Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch),C.H.Beck, 第62版, 第104条。

        [33] 王泽鉴:《民法总则》第269页。

        [34] 科英:《欧洲私法:1500-1800》(Helmut Coing, Europ??isches Privatrecht, 1500 bis 1800),C. H. Beck, München 1985, 第 182页。

        [35]前引科英:《欧洲私法-1500-1800》 第 183页。

        [36] 参见邓曾甲:《日本民法概论》,法律出版社,1995年版,第53页。邓氏写日本民法,当然是采用“法律行为”而不是“法律交易”的表述。

        [37] 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年版,第175页。王泽鉴:《民法总则》,2000年版,第270页。李宜琛:《民法总则》, 1977年台湾第6版,第208页。梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社,1999年版,第88页。

        [38] 董安生是国内至今对法律行为理论下功夫最大、最有研究、最有思考的学者之一。但即使他也同样落入了概念误译的陷阱。例如他说:“德文中首创法律行为(Rechtgesch??ft)概念的是胡果,可胡果在使用这一概念时,主要用来解释罗马法中的‘适法行为’,其内涵泛指具有法律意义的一切合法行为;而在拉丁文中,以类似含义使用法律行为这一概念的还要早些”。见前引其《民事法律行为》一书第30页。在此,董安生实际已经认识到了法律行为与法律交易之间的不同以及德国法上法律交易与罗马法上适法行为的历史联系。可惜由于最初概念翻译或命名的错误,误导他不知觉地因概念的误用造成与正确思路的偏离,从而使他与正确的思路失之交臂,当然也就决定了他最终所得出判断的必然失误。

        [39] 参见李小华、王曙光:《民事法律行为不仅为表意行为》,载于《法学》2001年12期。由于此文的展开基于对法律交易范畴的错误认识,故在方法、逻辑、观点上都存在许多明显的矛盾错误。

        [40] 前引弗卢梅:《法律交易论》第105页。

        [41] 《德国民法典第一草案提案说明》(Mot.I, 127,Mugdan I,421)。

        [42] 前引弗卢梅:《法律交易论》第105页。

        [43] 《葡萄牙民法典》仅仅以第295条一条对法律行为作了规定:“在类似情况下经调整,非法律交易之法律行为适用前章规定”此处“前章”是指前面有关法律交易的规定。《澳门民法典》亦追随了这样的做法,仅以第288条对法律行为作了内容完全一样的规定。

        [44] 参见张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1991年版,第254页。

        [45] 参见张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1991年版,第215页及以下。张氏在此的说明很具有代表性,表明我国民法学者已经意识到了阐释法律行为理论的逻辑矛盾和内涵疑惑,但是却仍然没有认识和挖掘到为什么产生有这种矛盾和困惑。

        [46] 《施道丁格民法典评论》第104条注释。

        [47] 在现今欧共体即欧盟范围内,法律行为这个概念是指欧共体或欧盟所有确立权利与义务的行为,如指令、命令及决议。

        [48] 参见胡长清:《中国民法总论》第185页。不过,应该说明的是,胡长清在此使用“法律行为”这个概念作为民法上的一般概念,但实际上它应该包含着法律行为和法律交易两层意思。由此可见,法律行为理论概念体系的模糊来之久远。

        [49] 前引弗卢梅:《法律交易论》第106页。

        [50] 《帕朗特德国民法典评注》“法律交易”条。

        [51] 见前引沈达明、梁仁洁:《德意志法上的法律行为》第48页。如果我们将其所谓的“法律活动”理解为“法律行为”那么编著者在此的分类还是正确的。

        [52] 达贝罗夫:《当代综合民法体系总论》(Dabelow, System des gesamten heutigen Zivilrechts), 第一版, 1794, 第329小节。

        [53] 见谢怀栻等译:《德国民法通论》第426页。德文新版第8版(Larenz/Wolf, allgemeiner Teil des deutschen Rechts, 8. Auflage)第432页同样强调了这点。还应该指出的是,拉伦茨在此是明确使用“法律交易”的表达,而不是“法律行为”的表达,同时还用了“行为”这样的表达。所以,这段话所指,一定是“法律交易”,而不是“法律行为”。

        [54] 弗卢梅:《法律交易论》第105页。

        [55]彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社,1992年版,第58页。、

        [56] 王泽鉴:《民法总则》第295页。

        [57] 宋炳庸:《法律行为辩证论》,延边人民出版社,1994,第143页。

        [58] 高荣云、徐炳煊:《法律行为概念的难解病症状》,延边大学学报,2001年第4期。

        [59] 宋炳庸:《法律行为辩证论》,延边人民出版社,1994,第144页。

        [60] 梅谦次郎(Ume Kenjiro, 1860-1910),日本民法学家。曾在法国、德国留学法律,1890年回国后执教法学。曾参与明治政府的多项法律起草。他的学术见解对当时《日本民法典》的起草产生了相当大的影响。他在制定民法典问题上所持的慎重立场和对于法律稳定性的强调,很类似德国萨维尼在制定德国民法典时所持的立场。他主持制定的民法典草案,一改原先由法国人布瓦索纳德起草的旧民法典草案,后者因具有太多的法国色彩而遭到日本国内学界的批评。不过,梅氏主持起草的民法典草案,显然又具有了德国色彩,而且这种倾向性丝毫不比原先的草案弱。梅氏因其对于民法典制订的参与而被称作日本民法典之父。

        [61]胡长清:《民法总则》第185页对此有说明。张俊浩《民法学原理》,中国政法大学出版社,1991年版,第215页对此也有说明。

        [62]又可见宋炳庸:《法律行为辩证论》,延边人民出版社,1994,第8页。

        [63] 宋炳庸:《法律行为概念被错误命名的原因》,延边大学学报,2001年第1期。

        [64] 我国民末清初法学家王宠惠在其《德国民法典》英译本中将“Rechtsgesch??ft”译作“juristic act”,显然要比“legal act”这样的译法较为接近原文之旨。但是最为妥当和接近原文本旨的应该是“legal transaction”,奥地利学者凯尔森曾采用此表述。

     米健

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