票据和金融凭证诈骗若干问题研究

2006-10-30 00:40:36    博士教育网  
  • 内容提要:
    本文从四个方面讨论了票据和金融凭证诈骗罪的定性问题。在客观方面,首先从对刑法194条规定的“使用”的理解和“使用”在现实中的具体表现形式入手,由浅入深讨论了实务中的疑难问题,如冒用他人金融凭证、使用虚假的票证质押贷款、倒卖伪造、变造的金融凭证、使用作废的金融凭证、对空白支票的非法补记、盗用他人印章出票等行为进行了分析探讨,力图在理性思考之中,对司法实务有所启迪和裨益。此外,在主体……
    票据诈骗和金融凭证诈骗是刑法194条规定的两个罪名,也是近年来发生在金融领域中的多发性犯罪,点多面广,发案率高,涉案金额越来越大,社会危害性极其严重,是刑法重点打击的犯罪之一。随着金融体制的变革和经济的快速发展,各类金融诈骗犯罪日益复杂化,新情况、新问题多,政策性专业性强,理论上争议较多,司法实践中较难把握,审理难度很大。如何正确认定现实中遇到的纷繁复杂,表现各异的金融票证诈骗(本文讨论的票证仅指刑法194条规定的票据和金融凭证),把握罪与非罪,此罪与彼罪的界限等问题,是摆在我们审判人员面前的一项重要课题。
    一、客观方面的有关问题
    1、关于对“使用”的理解
    刑法194条规定,使用伪造、变造的票据和金融凭证进行诈骗活动分别构成票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪。这里的“使用”指的是刑法意义上的使用,即以非法占有为目的,故意用伪造、变造的或作废的等票据和伪造、变造的金融凭证冒充真实的票据,进行诈骗活动。“使用”必须是遵循票据和金融凭证的商务用途去使用,即支配、交付、转让等而非一般意义的“使用”,如倒卖,展示和收藏等。即根据票证的不同功能分别用来兑付现金,骗取资金、抵债、设押、消费和接受服务等等。“使用”的目的是追求经济性利益,直接侵犯公私财产所有关系。不同的金融票证,其使用方式也不相同。票据和存单等的使用以交付为客观方面的必备要件,至于其复印件或传真件,不发生任何权利的转移而无丝毫可使用性。而对于银行信汇凭证和电汇凭证等,付款人经开户银行汇款后,取得受理银行签章的回单联收执,收款人并不能同时取得信汇或电汇凭证的回单。付款人为证明已付款项,将该回单传真给收款人,应视为对金融凭证的使用。此外,本罪的“使用”既包括明知是虚假无效的票据或伪造、变造的金融凭证而单纯使用的行为,也包括伪造、变造后又使用的行为。对于后者,实际上是两个行为,刑法将这两个行为均规定为犯罪,如果行为人仅仅伪造、变造票据和金融凭证,而没有使用骗财的,则构成了刑法177条规定的伪造、变造金融票证罪。但司法实践中,这两种犯罪往往又是联系在一起的,表现为行为人先伪造、变造,后使用该票证进行诈骗活动,这个使用行为只是伪造行为的继续,二者存在牵连关系。对牵连犯,应当从一重处,即以票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪论处,而不实行数罪并罚。所以,并不是说伪造、变造不受刑事处罚,只不过是重罪吸取了轻罪。有人担心,伪造、变造金融票证后,用来实施诈骗行为,如其数额未达到较大,不构成金融诈骗,从而出现无法定罪处罚的真空状态,这种顾虑是没有必要的,因为对其还完全可以以伪造、变造金融票证罪论处。

    2、在票据的背书栏伪造、变造记载内容的定性
    行为人使用票据进行诈骗,并不要求必须使用伪造的、变造的假票据。刑法194条第一款规定,以冒用的、作废的票据、
    空头支票、无资金保证或出票时进行虚假记载的汇票、本票等骗取财物的行为,亦可构成票据诈骗罪。但在真实有效票据的背书栏(包括粘单)伪造、变造记载内容及背书人签章,如资金转让、承兑、保证、委托收款等内容的行为,是否仍属伪造、变造票据的行为?  我们认为,在票据的背书栏内进行伪造、变造的行为属伪造、变造金融凭证的行为。因为根据票据法的规定,出票是创设票据的原始行为,是基本票据行为,绝对记载事项必须齐全,如金额、收款人、出票日期等,否则为无效票据,不得进入流通。故刑法上的伪造票据专指假冒出票人名义签发票据,至于其他像背书、承兑、保证等附属票据行为中的伪造,则不属伪造票据,只是对出票人后手票据当事人签名的伪造。另外,该行为亦不属出票人在出票时进行虚假记载的情形,故此类行为超出了刑法194条第一款列举的五种票据诈骗的罪状范围,法无明文规定不为罪。但由于票据也是一种银行结算凭证,则只能以伪造金融凭证处理,且对附属票据行为中的记载事项的伪造、变造并不触及票据的原始效力,只对部分票据当事人是否享有票据权利和承担票据债务产生影响,至于票据本身仍然是有效的票据,故其主要侵犯的客体已经不再是国家对票据的管理制度,而是国家对银行结算凭证的管理制度,故该类诈骗行为不属票据诈骗,应以金融凭证诈骗定罪处罚。
    3、冒用他人的金融凭证的定性
    冒用他人的票据骗取财物的是票据诈骗,无论采取何种手段取得并持有该票据,均不影响该罪的构成。但冒用他人金融凭证或存单骗取财物则与此不同,并不构成金融凭证诈骗罪。刑法194条第二款规定,金融凭证诈骗的构成必须满足三个条件:第一、行为人使用的银行结算凭证必须是伪造、变造的;第二、行为人实施的对象必须是委托收款凭证、汇款凭证、银行存单,借记卡等其他银行结算凭证;第三、行为人必须实施了“使用”伪造、变造的银行结算凭证的行为。故冒用他人的金融凭证,因该凭证不是伪造、变造的,而是真实有效的,不属于刑法明文规定的行为,不构成金融凭证诈骗罪。前述分析是在不考虑该凭证来源的前提下讨论的,如果结合行为人取得该凭证的手段和行为方式来分析的话,则可能分别触犯不同的罪名:
    (1)因捡拾、保管而持有
    金融凭证是一种权利凭证,代表一定的财产性权益,既不同于财产本身,又不同于货币,具有特殊性。本身并无价值,通过捡拾或保管取得该类凭证并不属于盗窃,这种对凭证的占有也并不意味着已取得他人的财物,只是进一步获取财产利益的手段,还需通过各种虚构事实,隐瞒真相的手段骗取受害人的财物,如窃取个人储蓄资料,套取或猜配密码……等等方法,从而使受骗者或金融机构基于错误的认识而自主处分财物,即“自愿”将财物交付行为人,整个过程都是在受害人的积极配合下完成的,符合普通诈骗的特征,应以诈骗罪而不是侵占罪论处。这是因为,侵占罪的特征是变合法持有为非法占有,但行为人对该金融凭证的合法持有并不据此可以推定对凭证项下的财产利益的合法持有,即行为人还未能触及所有权的内容,不存在侵占的对象,而遗失物原本不是侵占的对象,故不构成侵占罪。  
    (2)通过犯罪行为获取他人凭证
    行为人持有的金融凭证是通过抢劫取得的,则构成抢劫罪是无疑的;如通过盗窃获取,则亦应以盗窃罪定罪处罚。这是因为,行为人虽然取得对凭证的占有,但并未完成对该凭证代表的财产利益的实际占有,只是可能会占有,是一种可能性,尚需进一步积极的努力。但其是否实际占有,占有多少,并不影响盗窃罪名的成立,仅仅是划分既遂和未遂的依据。一般来说,金融凭证大多都是记名的可挂失的凭证,如存单、借记卡等,极少数凭证的性质作用比较特殊,可以直接用其取财获利。对于后者,不需任何证明手续或条件限制,只要持有即可取得对财物的实际控制,从而排除受骗者对该财物的占有,最终实现其非法占有的目的,无需施展任何骗术,因为是真实有效的凭证,金融机构等作为财产所有者或管理者,照章办理,不存在产生错误认识后自愿交付财物的情形,因此这个过程是盗窃的后续行为,原本就是盗窃行为完整的评价过程,对其以盗窃罪定罪处罚是完全正确的。对于记名的,可挂失的金融凭证,仅仅非法占有该凭证,还未实际控制并占有该凭证代表的财产利益,多数金融凭证使用时需要证明手续或必须满足设定的限制条件,或必须帐上有足够余额,且金融机构必须经过严格的审查程序后才予以办理,这样,行为人要想得逞必然采取一些欺骗的手段,或隐瞒真相,或虚构事实,来取得金融机构的信任,使其产生错误认识,将钱款交付行为人。如此,行为人的后续行为又具有了诈骗的特征。由于财产类犯罪中,对财物的取得行为才是赖以定性的基本构成行为,故应以诈骗罪定罪处罚。但行为人的前后两个行为构成牵连关系,如从一重罪处罚,则应仍以盗窃罪论处;同理,如通过诈骗行为取得凭证,无论是否再施展骗术,并用以取得与票面等额的财产利益,均为诈骗的客观表现形式,除非又对该凭证进行变造,否则,只构成诈骗罪。
    以上讨论的情形,仅仅是各类犯罪行为的典型表现,在审判实践中遇到的利用各种凭证取财获利的情形十分复杂,必须要根据获取凭证的手段和凭证的性质作用等具体情况进行分析。
    (3)因委托代理而持有
    代理权被撤销后,而以被代理人名义或超越代理权限使用他人的金融凭证,骗取财物的,也是一种冒用。对于冒用票据的行为,刑法明文规定为票据诈骗行为。对于冒用金融凭证的行为,刑法未规定为金融凭证诈骗行为。故如果构成犯罪,也只能以普通诈骗处理。这是因为,冒用他人票据进行诈骗,由于票据本身是真实合法有效的票据,加之票据本身具有要式性、无因性、有价性、物权性和文义性的特点,只要持有即可推定其为享有票据权利的人,持有票据等同于持有现金,而金融机构只进行形式审查,容易被犯罪分子钻空子,一旦得手就会造成公私财产重大损失,直接对票据流通的安全,票据的信用和金融机构的信誉造成严重的破坏,扰乱国家金融秩序。因而刑法对此类行为进行严惩,规定为票据诈骗罪是完全必要的。而对于金融凭证来说,冒用真实有效的凭证,诈骗财物,只要金融机构工作人员严格按规章制度办事,行为人一般是难以得逞的。故刑法未将冒用他人或使用作废的金融凭证之行为规定在金融凭证诈骗罪的罪状中。
    4、将伪造、变造的票据和金融凭证质押后骗取财物的行为定性
    行为人使用伪造、变造的票据和金融凭证无论是用于兑付现金或抵顶债务,还是进行消费或接受服务,一般均为直接实现该金融票证上所虚拟的财产利益。这种情形在司法实践中易于定性,不会产生认识上的分歧。但一些人往往据此认为,金融票证诈骗,只表现为骗取他人的现金或财物,直接实现票证上虚拟的财产利益,这是错误的。事实上,使用伪造、变造的金融票证,既包括直接向他人兑付现金或财物,也包括骗取金融机构的信贷资金或抵顶他人债务;其非法利益的取得既表现为直接获取,也包括间接地通过质押等其他金融活动来骗取财物。不管直接或间接,都无本质差别,最终都是侵犯公私财产所有关系。同时,由于行为人一经使用伪造、变造的金融票证,不论直接骗取财物还是用于质押等骗取金融机构的贷款,则均会不可避免地侵犯了国家对票据和金融凭证的管理制度。因此,以伪造、变造的票据、金融凭证作质押骗取他人财物的,  符合票据诈骗和金融凭证诈骗的构成特征。
    关于使用伪造、变造的票据或金融凭证作质押骗取金融机构贷款资金的行为,还有人认为,使用行为仅仅是骗贷的手段行为,而行为人的最终目的是骗取贷款,且各类金融票证很多都具有“资信”证明的效力,考虑到目的行为是骗贷,以贷款诈骗罪论处更能反映该行为的实质①。这种观点,我们认为是错误的,有违立法的本意,现由如下:
    (1)从立法本意看,刑法194条设立票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪时,对该罪的规定是广义的,只要是使用虚假不实的票据、存单等进行诈骗,数额较大,不论采取何种方式、途径,也不论直接或间接,也不论骗取的资金是何种性质,是贷款还是现金、财物,都不影响该罪的成立。其目的是保护金融机构的信誉,严惩此类犯罪。而对贷款诈骗罪的规定则有一定的限制,主要针对使用刑法193条所规定的“证明文件”,如“存款证明”,“经济合同”、“保函”等,不包括金融凭证;
    (2)从司法实践看,使用伪造的票据或金融凭证骗贷与使用虚假的“证明文件”骗贷有所不同。前者可信程度更高,更易取得贷款方的信任,其行为的社会危害性相对更大。因此根据刑法罪行相适应的原则,对其应予以重处。这种将伪造、变造的金融票证用于质押骗取贷款行为与使用伪造、变造的金融票证直接骗取款项并无实质差别,因此,应以票据和金融凭证诈骗罪论处;
    (3)从刑法理论上看,使用伪造、变造金融票证骗取贷款,同时触犯贷款诈骗罪的罪名和票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪的罪名,一个行为同时触犯两个刑法分则条文,而这两个条文的部分内容交叉属法条竞合。对法条竞合的处理,刑法没有明确规定,但在刑法理论上,一般认为应择一重处。贷款诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑,票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪的法定最高刑为死刑是重罪,故应以票据诈骗罪或金融凭证诈骗罪论处;
    (4)如有证据能够证明行为人因一时资金短缺,使用虚假的票证骗取贷款,事后的确准备归还,只是因客观原因  未能归还或因意志以外原因造成不能归还的,即便不构成贷款诈骗,也仍然构成票据诈骗或金融凭证诈骗。因为行为人骗取金融机构的资金时明知是虚假的票据、存单等金融票证而使用,已侵犯了国家对金融票证的管理制度和公私财产所有权,数额较大且已即遂。但因其主观恶性较轻,可以作为量刑情节考虑。
    5、倒卖伪造、变造的金融票证行为定性  
    倒卖伪造、变造的票据和金融凭证是指明知是虚假的票据和金融凭证而为了牟利予以贩卖的行为,而该假票证亦并非行为人自己伪造或变造。应当说,这种行为并不属于刑法194条规定的“使用”行为。刑法中的“使用”,是指行为人持票兑付、贴现、与他人交易取得对价、抵债设押、消费甚至接受服务等或进行其他金融活动,不法获取一定的财产利益。因此,倒卖假票证的行为不符合诈骗的构成特征。但行为人明知是假票而购买或明知是假票而出售,是不是犯罪行为呢?也不是,至少目前不是犯罪行为。比如,现在社会上制造假证的人很多,办证广告随处可见,无孔不入,成为街头市容市貌的一大公害,我们不能因为购买假身份证、假文凭或提出定作要求而同伪造者一样以伪造居民身份证罪或伪造事业单位印章罪论处,同理,不能因购买假票据、假金融凭证或提出伪造要求,而以伪造金融票证论处。再如,街头上卖假发票的人也很多,我们不能因买到假发票的人实施虚报支出,侵吞国家财产或骗取本单位财物的行为而同其一样以贪污或职务侵占论。即使对买假者明知是可能用于非法活动,也只是一种放任的心理态度,在主观上无沟通,亦无共同的意志因素,即使有共同的认识也是一种意识的偶合。故卖假者不对买假者的新的犯罪故意的产生负责,他只对自己的出售行为负责。另外,根据法无明文规定不为罪的原则,对单纯的贩卖伪造、变造的金融票证的行为不得以犯罪处理,暂可予以行政处罚。但此类行为往往引发各类金融诈
    骗犯罪,严重扰乱金融秩序,社会危害性很大,如不以犯罪处理,从源头上予以打击,势必会造成打击乏力的状况,难以有效遏制金融票证诈骗犯罪的高发势头。正如明知是假币而进行买卖的行为,刑法规定以出售、购买假币罪论处,对非法买卖假票据和假金融凭证的行为,在时机成熟时,亦应增设出售、购买假金融票证罪。
    6、使用作废的无效的金融凭证行为的定性
    所谓作废的金融凭证是指经过法定程序宣布作废的,或是因其他过期、挂失等法定的原因而无效的结算凭证。使用作废的票据进行诈骗,刑法有明文规定,属票据诈骗行为,而使用作废的金融凭证是否构成金融凭证诈骗罪,刑法没有规定,显然对此类行为不能以金融凭证诈骗处理。但对明知是作废的、无效的金融凭证仍然隐瞒真相,冒充真实有效的凭证骗取财物的行为,只能以普通诈骗处理。如果行为人对作废的凭证进行加工、修改或明知是经过加工、修改过的作废的金融凭证而予以使用,进行诈骗活动,应属使用伪造、变造的金融凭证进行诈骗的行为,应以金融凭证诈骗罪论处。因为,无论对真票还是假票,一经变造或加工修改并用以骗取财物,就不仅仅侵犯公私财产的所有权,因其加工行为对抗的是国家对金融票证法定的制作权,直接向国家对金融凭证管理的权威进行挑战,同时也必然侵犯国家的金融凭证管理制度。再者,这些作废的、无效的金融凭证本不再允许进入流通使用,一般为多数人特别
    是专业人员所知晓,有无效力也易于识别,犯罪分子难以得手,如不加工修改,其票面数额不再“膨胀”,一般不会造成巨大的社会危害,从主观恶性到客观危害后果都较之于伪造、变造及加工修改后再进行诈骗轻的多。所以,行为人没有加工修改而直接冒充有效金融凭证,甚至那怕是纯粹捏造一种根本没有的,金融机构亦从未使用过的结算凭证进行诈骗活动,骗取公私财物则只属于一般性质的诈骗,应以诈骗罪定罪处罚。
    还应当指出的是,盗窃作废的无效的金融凭证,甚至盗窃伪造、变造的金融凭证,进行诈骗活动的行为,如对该凭证是作废、伪造或变造并不明知,而误认为真实有效的金融凭证使用,则  应以盗窃论处;如明知是伪造、变造的金融凭证而使用的,则构成金融凭证诈骗罪。
    7、非法“补记”空白支票行为的定性
    现实中,还有一种情况,就是受害人往往出于信任,而将印鉴齐全的空白支票交给行为人,由其自行补记,此时,行为
    人便乘机填写大额款项,提取后逃之夭夭。对此类行为,应以盗窃论处。因为,(1)根据我国实际情况,印鉴齐全的空白支票属有效票据,其金额、用途等可以随时补记填写,行为人利用受害方的信任和授权补记票据部分内容的机会,超越代理权限,在空白支票上填写虚假并且是夸大的金额,并非是非法创设票据、伪造票据的行为,而且也不属在原真实票据的基础上进行变造,因为是自愿交付,所以也不属擅自以他人的名义冒用真实有效的和记载事项合法的有效票据,故实质上只是一种盗窃行为。(2)由于支票在规定期限内,只要印鉴齐全,且与银行预留印鉴相符有效,银行审查后照章办理结算,行为人无需施展骗术,即可直接得逞,不符合诈骗的特征。而且,行为人利用财产所有人对其疏于监督,对财产疏于控制的空档,实质上是一种在所有人不知情状态下的秘密窃取行为,无疑构成盗窃罪。(3)这种情形下引发的犯罪,因此而造成危害后果,受害人亦有轻信他人之过,行为人的主观恶性和侵犯的客体较之于使用伪造、变造的支票或作废的支票等进行诈骗活动,均有很大的差别,故以盗窃处理方可罚当其罪。除非受害人交付支票是因行为人实施了欺骗而基于错误认识“自愿”交付,则为诈骗,否同,只应以盗窃论处。但需要明确,此类行为与储蓄所操作员在套取的金额空白的存单上脱机打印户名、金额等事项的情形则又有不同。前者不属伪造行为,后者才是伪造金融票证的行为,使用这样的假存单骗取财物,构成金融凭证诈骗罪。此类行为也与盗取印鉴齐全的支票用以取财获利不同,后者,由于行为人取得的支票,应按有效票据看待,虽然虚填金额等不属伪造,但其取得支票的非法性,就注定了必然实施冒用他人支票的行为,这样盗窃和冒用又形成牵连关系,故后者应以票据诈骗罪重处。
    8、在空白票证上偷盖印章的行为定性
    行为人不是利用职务之便,而是利用工作之便,或其他条
    件在空白票证上伺机偷盖金融机构或他人的印鉴、密押、转讫章等之后,使用该票证骗取公私财物。显然,这类行为不属职务犯罪,当然也不是单位行为,应为个人犯罪行为。对于票据来说,由于假借他人名义非法创设票据,且出票时进行虚假记载,尽管印鉴真实,但其不是名义出票人的真实意思表示,该票据应为无效票据。无论行为人的该行为属于伪造票据的行为,还是冒用他人票据的行为,使用这样的票据进行诈骗活动,均构成票据诈骗罪。对于金融凭证来说,通过这种手段制作各种银行结算凭证,实际上是一种伪造行为,使用伪造的金融凭证骗取公私财物,则只能构成金融凭证诈骗。因为,盗用他人印章用于特定行为时,印章本身并无价值,对行为人来说,最重要的是填写虚假内容,并用来实现其占有虚似的财产利益的目的。虽然签章是“真实”的,行为人只是用其配合完成他的整个伪造凭证,骗取财物的计划,骗财是主行为,盗用印章是从行为,是为骗做准备,打基础。而这种假凭证具有很大的隐蔽性、欺骗性,难以识别真伪,受害人一旦上当受骗,就会造成重大损失,社会危害大,故应对其以金融凭证诈骗罪予以严惩。
    二、主观方面的问题
    1、对“非法占有目的”的理解
    金融诈骗犯罪共有八种具体犯罪罪名,其中集资诈骗和贷款诈骗,还有信用卡诈骗中的“恶意透支”行为明确规定了必须具有非法占有的目的;其他五个罪名没有规定。其中道理就在于,金融票证诈骗等犯罪在构成上比普通诈骗罪的情况复杂,在认定行为人是否具有非法占有的目的上存在一定的特殊性。凡明确强调以非法占有为目的,一定是因为行为人在进行集资诈骗、贷款诈骗或恶意透支信用卡时,虽然总是采取各种各样的不正当手段,但并不一定都具有非法占有的目的,该类行为完全有可能构成非法吸收公众存款罪、贷款纠纷或善意透支信用卡。为便于区分罪与非罪,此罪与彼罪的界线,故需特别对是否具有非法占有的目的进行强调,而对票据诈骗、金融凭证诈骗等犯罪,除非行为人是一个精神不正常的人,否则只要采取刑法规定的方式、手段实施金融诈骗的行为,就决定了他的行为目的只能是非法占有公私财物。在任何情况下都不存在合法占有的情形。既然是诈骗,那么,非法占有的目的是其题中应有之义,无需刑法作出专门的规定。这一点,理论界和  司法实务界多有讨论,已没有什么分歧了。另外,在“占有”的理解上,应该注意到,刑法意义上的“占有”与民法意义上的"占有”是不能划等号的。民法上的占有仅指事实上的支配或控制,不包括使用,收益和处分。而刑法意义上的占有包含着不法所有的意图,并且还要有遵从财物的用法进行利用和处分的意思②,实质上是对公私财物所有权的侵犯,对合法所有者占有的排除。
    2、主观故意的类型及其认定
    刑法194条第一款规定的五种票据诈骗行为,前两种均有
    “明知”的规定,即“明知是伪造、变造”或“明知是作废”的规定。这两个“明知”,不能仅凭被告人的供述认定,还要从客观方面的行为表现,和具体情况综合判断。后三种虽无“明知”的字样,但前面却有“进行诈骗”的字样,加之“冒用他人票据”、“签发空头支票”、“出票时虚假记载”等行为的实施本身都离不开“明知”的主观心理态度,并且还需有计划的积极努力才能实现其非法占有的目的,才能造成危害后果。而不作为是无法取得虚构事实、隐瞒真相的效果。试想,如果行为人在施展骗术时报着一种漠不关心的放任态度而却又能使他人上当受骗,“自愿”将财物拱手相让,是无法想象的。因此,只有在直接故意的支配下,才能完成犯罪。此外,诈骗类犯罪都是带有特定贪利目的的财产犯罪,行为人处心积虑,费尽心机,无非不过是为了享受所有权的内容,实现其不法所有的意图,属目的犯,而目的犯的主观要件是不可能由间接故意构成的。
    犯罪的目的与犯罪的直接故意之间有着非常密切的联系,犯罪的直接故意取决于犯罪目的,而犯罪的目的也表现了犯罪的直接故意的内容,是推动行为人实施诈骗的内心起因。不法所有的目的属于行为人主观上的心理活动,主观方面的东西往往通过其客观行为表现出来。对票据诈骗和金融凭证诈骗来说,行为人具体实施的诈骗方式和手段本身就足以说明和推定行为人主观上已经具有不法所有的目的,而不是可能具有非法占有的目的。因为,但凡一个智力正常的成年人对金融票证等均具有起码的认知水平,其对犯罪工具的性质和行为的危害后果是明知的,对其主观要件的认定并不需像合同诈骗、贷款诈骗等那样依靠犯罪手段、特定行为等加以综合分析判断并区分罪与非罪,此罪与彼罪的界限。行为人只要实施了刑法194条列举的行为进行诈骗活动,数额较大,即已构成该条规定的两个犯罪。
    3、“货到付款”情形中主观故意的认定
    金融诈骗中,有时行为人先把财物拿到后,再采取签发空头支票等手段搪塞对方,拖延时间,而后携款潜逃。有人认为,由于在其签发空头支票、交付虚假票证等行为前,财物已骗到手,诈骗已完成,空头支票并未用以施骗,而仅仅是拖延时间,蒙蔽对方,以便逃走的一种手段,虽有诈骗的故意,但无使用空头支票诈骗的故意。因此不构成金融诈骗罪,仅为普通诈骗行为,应以诈骗既遂和合同诈骗未遂处理。我们认为,行为人完成诈骗的时间是在其签发空头支票、交付虚假支票之后。因为,现实中多有货到付款的商业惯例,这在商品流转中是很普遍的现象,故单纯的收取货物行为不构成犯罪。而其一旦交付才完成了整个诈骗犯罪,其犯罪的具体行为,侵犯的客体才能最终确定。因此,行为人无论是在取得货物之前或同时,还是之后产生利用空头支票等手段骗取财物的故意,从而签发空头支票,其行为都不仅侵犯了普通诈骗中他人公私财物所有权这一共同客体,更主要的是还侵犯了国家对票证管理制度这一特
    殊客体,符合金融诈骗的特征。即使同时触犯其他罪名,根据特别法优先原则,仍然应以票据诈骗、金融凭证诈骗等罪名论处。
    三、主体方面及相关问题憗
    1、根据刑法194条的规定,票据诈骗和金融凭证诈骗的主体是一般主体,任何达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪的主体。刑法199条规定单位亦可成为该类犯罪的主体,满足了客观实际的需要,有利于全面打击金融票证诈骗,保障金融的秩序和安全,促进改革和开放的顺利进行。但现实中经常发生的案例中,行为人有时将犯罪所得之一部分用于单位,对这种情况究竟按个人犯罪处理,还是按单位犯罪处理,要区别不同的情形分别对待。如行为人以个人名义实施金融诈骗活动,客观上采取的手段和方式也不牵涉单位,诈骗内容亦与单位业务经营无关,则属个人犯罪。虽然其将一部分钱款用于单位,而该单位又具有法人资格或符合“单位”的条件,但也只是行为人个人诈骗违法所得的使用和处分,并非单位自用。即便行为人将一部分违法所得捐赠于公益事业,只要是以个人名义,也是一种沽名钓誉,谋取名利的行为,实质上仍然是为个人牟利,因此,不能认定其为单位犯罪。
    如行为人体现单位的意志,以单位名义实施金融诈骗,其非法所得大都用于单位,一小部分由其个人占有,则应以单位犯罪处理,其作为直接负责的主管人员或直接责任人员(包括承包、租赁者)同时又因其特殊身份和行为方式的不同构成贪污或职务侵占等犯罪,应予以数罪并罚。因为行为人的金融诈骗行为和  不法占有单位财物的行为符合两个独立的犯罪构成,不存在牵连、吸收、竞合的情形。
    如行为人以单位名义实施金融诈骗,非法所得大部分由其个人占有或挥霍,实质上是假借单位之名行个人犯罪之实,反映了其手段之隐弊狡诈,主观恶性之卑劣深厚,应以个人犯罪选择相应罪名对其严惩。
    2、很多人认为单位的内部组织,内设机构,只要具有相对独立的民事行为能力和财产责任能力,才能构成单位犯罪。我们认为,以单位的内部组织、分支机构的名义,实施金融票证诈骗行为,违法所得亦归该内部组织,分支机构所有的,应为单位犯罪,即使以单位名义实施犯罪,如违法所得归该内部组织或分支机构所有,单位又不明知的,仍应认定为单位犯罪,不能单纯从其是否具有财产责任能力这一角度考虑问题。因为,不管是谁对刑法所保护的法益造成侵害,都应受到应有的刑事处罚。而不必首先考虑其是否有刑事责任能力和财产责任能力,从而不以犯罪对待,这不符合刑法的逻辑,除非刑法有明文规定。另外,如不按单位犯罪处理,对直接负责的主管人员和直接责任人员如何处理,也是一个两难的问题。如果处理,得利的是单位,受罚的是个人,很不公平;如果不处理,则又是对犯罪的无奈和轻纵。

      3、本文前已述及,行为人既伪造、变造金融票证,又使用该票证进行诈骗,按牵连犯的原则处理,对其以金融票证类诈骗从重处罚。但行为人伪造、变造金融票证后,将其提供给他人使用。对此类行为,应当区别具体情况对待:如行为人与他人事先有通谋,伪造、变造行为和使用行为只是共同犯罪中的分工不同而已,二者均应以金融票证诈骗处理;如事先无通谋,伪造、变造者构成伪造、变造金融票证罪,使用者构成金融诈骗犯罪;如果行为人伪造后,提供他人使用,诈骗公私财物的,对行为人以伪造、变造金融票证罪论处。但行为人同时利用他人完成特定犯罪,成为该金融诈骗犯罪的间接正犯,应按处理牵连犯的原则,择一重罪处罚,以金融票证诈骗处理。对他人则以普通诈骗处理。如他人主观上对该伪造、变造的票证不明真相,误认为是真实、有效的票证使用,则他人不构成犯罪,只追究行为人的刑事责任。
    4、金融机构内部工作人员能否成为票据诈骗和金融凭证诈骗的主体,也要区别不同情况,具体分析。如内部工作人员单独实施金融诈骗行为,因其身份的特殊性,实施犯罪主要是利用了职务之便,以欺骗的手段和方式非法占有“本单位财物”是贪污或职务侵占行为,因为该手段原本就是贪污和职务侵占在客观上的表现形式之一,该类犯罪的犯罪构成中理所当然地包含了利用职务上的便利进行金融诈骗的行为。故由于其利用固有的特殊地位和管理、经手公共财物的便利条件,骗取公共财物,侵犯的客体较之于金融诈骗,不仅侵犯了公私财产所有权和国家金融管理制度,而且又侵犯了国家工作人员职务的廉洁性,应以贪污或职务侵占罪定罪处罚。有学者认为,该类犯罪实质上被一个犯罪要件所包容,外延上不存在与金融诈骗的交叉重合,也不存在想象竞合,尽管形式上符合几个犯罪要件,实质上只构成一罪。因此,只能定性为贪污罪或职务侵占罪③。退一步讲,既便存在竞合关系,择一重处的话,仍然应以贪污或职务侵占罪论处。
    如金融机构内部工作人员伙同他人,内外勾结,里应外合,共同实施金融诈骗行为,根据共同犯罪的一般原理,以主要实施者的行为性质确定罪名并共同承担相应的刑事责任。如主犯是特殊主体,则以贪污和职务侵占处理;如主犯是一般主体,则以金融诈骗处理。
    如内部工作人员主要通过欺骗的方法,诈骗中未利用职务的便利,而只是单纯利用自由进出工作场所、熟悉业务和熟人关系等工作之便的,其所作所为纯粹与单位无关,即使利用金融票证实施诈骗行为,亦属一般主体,则其构成金融票证类诈骗,应以相应的金融诈骗罪名定罪处罚。
    应当说,行为人实施金融诈骗的行为之所以能得逞,与金融机构内部工作人员的渎职有很大的关系,有时候,纯粹是内部人员直接利用自己的便利条件作案,特别是本案讨论的金融凭证诈骗,没有内部人员的参与或配合,几乎是无法实施并完
    成诈骗行为的。“堡垒往往是从内部突破的”,因此,大力加强对金融系统工作人员的教育和监督制约,彻底根除有章不循,制度虚设的弊端,是防治金融票证诈骗犯罪的重中之重。
    四、数额认定的问题
    关于金融票证诈骗的数额,有多种数额种类,如实际所得额、受骗人损失额、行为指向额,受骗人交付额等。每一种数额在定罪量刑时各有侧重。受骗人损失额可以衡量、判断行为人的社会危害性,但损失的范围如何确定,其他直接损失是否也要计入,如何评估损失数额,而且取证难度很大,不具有可行性;行为人指向额可以反映行为人的主观恶性,但并不一定全部都能得逞,以此定罪量刑,失之过严,除非在犯罪的未完成形态中,如未遂、中止,预备,则只能以此指向数额来认定行为人的犯罪数额;交付数额虽然可以准确反映损失程度和犯罪所得额,但对于连续(环)诈骗,由于存在前期返还的情况,则很难精确考量犯罪数额。相比较而言,还是按照最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2001]8号)的精神,以行为人实际所得额认定犯罪数额的可操作性强。纪要认为,在犯罪既遂的情况下,对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣或用于行贿、赠与等费用,均应计入犯罪数额。但对于案发前归还的数额应当予以扣除。
    对连续多次诈骗的行为人应当累计计算每一次的诈骗数额,有观点认为,被行政机关处理过的部分,不应再次计算在内,不应对同一个违法行为进行重复评价④。我们认为,即使有关行政部门已经作过处罚,亦都应计入犯罪数额中。因为,(1)刑事责任,行政责任和民事责任是三种不同性质的法律责任,互相独立,不能替代。正如陈  苏研究员所说的:“任何一个财产犯罪行为,必然同时构成民法上的侵权行为或不当得利。”就刑事责任和民事责任来说,这两种责任的功能和目的截然不同,前者着眼于恢复受损害的社会关系,面向的是社会,基于行为人的主观恶性对其予以惩罚、改造,虽然亦保护受害人,但不是刑事责任目的性的直接体现;后者着眼于保护权利人,主要以填补救济其所受损害为宗旨,  无需考虑行为人的主观心态和行为手段⑤。故行为人被刑事处罚后,仍然要承担相应的民事赔偿责任;即使承担了民事责任的行为人,如构成犯罪,仍应负刑事责任,这是刑法第36条、民法通则第110条均明确规定了的。对于刑事责任和行政责任这两种法律责任,虽然也是两种不同性质的法律责任,但从其调整的对象看,又都属于公法范畴,其功能和目的又有交叉重叠之处,从这一层面看,又是同一性质的责任。通常所谓“一事不再罚”是指在同一法律性质的范围内,对行为人的事实和情节不重复评价,不包括不同性质的处罚。而由于行政责任是行为人因实施了尚未构成犯罪的一般违法行为而承担的法律后果,其违法程度乃至处罚均远轻于犯罪,这就决定了行政责任永远无法替代刑事责任。对行为人实施的金融诈骗行为,如构成犯罪的要追究刑事责任;如不构成犯罪或免予刑事处罚的仍要由主管部门给予行政处罚,刑法第37条和很多部门法也均有此明文规定。如果行为人负刑事责任前已被予以行政处罚,则处理时应将人身罚和财产罚予以折抵。行政处罚法28条规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”这一规定就为我们解决问题提供了法律依据。另外,被行政机关处理过的部分,如不计入犯罪数额,将会遇到无法解决的矛盾:比如,行为人诈骗数额扣除行政处罚的数额后,达不到数额校大这一标准,是否以不构成犯罪处理?再如,行为人连续数次诈骗均被行政处罚,而单独的每一次诈骗数额在扣除处罚的数额后均达不到数额较大,以不构成犯罪处理,岂不是给行为人规避刑事责任以可乘之机?岂不是违反了“不得以行政处罚代替刑事处罚”的原则?据此,我们认为,定性定罪时必须将行为人已被行政机关处罚过的数额计入犯罪数额,不得以罚代刑。但鉴于刑事责任和行政责任之间的关系又具有一定的特殊性,均为公法范畴的性质,故量刑时应当将罚金与罚款予以折抵。
    (2)行为人某一次诈骗活动虽被行政机关处罚过,但并没有理由可以忽略其主观上非法占有公私财物和侵犯国家金融管理秩序的故意与客观上确已骗取一定数额的财物并造成一定的社会危害的后果的客观存在,根据主客观相一致的原则,其行为具有刑事违法性;其屡教不改,多次顶风作案,可见主观恶性和社会影响较为恶劣,亦具有应受惩罚性,对其只给予行政处罚已不足以制止、震摄其实施该类违法活动,需要更加严厉的法律制裁,故将其违法事实和情节上升到刑法层面予以评价,是合理合法的。
    (3)对于经检察机关审查后免予起诉或经人民法院审理后免予刑事处罚的数额,根据一事不再罚的原则,应按已经处理的行为对待,不再累计计入犯罪数额中,但量刑时,应予以考虑。
    关于共同犯罪,应当以刑法有关共同犯罪定罪量刑的原则为依据,如果既遂,对犯罪集团中的首要分子和一般共同犯罪的主犯,以犯罪所得总额定罪,对从犯、胁从犯,以各行为人所实际参与实行的数额及个人分赃数额,并结合在共同犯罪中的地位、作用等综合考量,依法认定。如果未遂、中止、预备,则以犯罪指向额定罪,但量刑时应依照刑法总则关于未遂、中止、预备的规定进行处理。


    作者简介:

    张向阳,男,1964年生,经济学本科学历,1994年考入山西省朔州市中级人民法院,1999年通过在职学习取得中国政法大学法学士学位,在职法官。

    蒋丽梅,女,1966年生,大学毕业,1992年调入朔州市中级人民法院工作,山西省政协第八届、第九届委员,在职法官。

    注释:
    ①王晨著:《有价证券诈骗罪定性问题研究》,载《人民司法》杂志2002年第11期第42页。
    ②张明楷:《如何理解刑法中的“以非法占有为目的”》,
    载《人民法院报》2003年8月1日理论与实践栏目。
    ③赵秉志、肖中华:《银行职员以诈骗手段侵吞资金的行为定性》,载《人民法院报》2003年7月14日理论与实践栏目。
    ④邓宇琼:《论金融诈骗犯罪的数额认定与适用》,北大法律网2003年8月19日发布。
    ⑤邵世星:《自然人作为责任主体的刑事和民事比较》,载《人民法院报》2003年9月22日法治时代B1版。

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