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宪法效力问题研究
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2006-10-29 21:54:15    博士教育网  
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    谢维雁


    [英 文 名] On Validity of Constitution

    [内容摘要] 宪法效力及对宪法效力的研究具有重要的实践和理论意义。认为宪法效力具有直接法律效力或间接法律效力都不科学,宪法具有效力即意味着宪法可以被直接适用或宪法具有“直接”法律效力,不存在宪法具有间接法律效力问题。宪法效力具有最高性、权威性、稳定性、全面性以及保障制度专门化与多元化的特点。宪法遵守和宪法适用是宪法效力实现的两种基本方式,而宪法效力的充分实现有赖于优化宪法实施的环境和完善宪法自身内容。

    [关 键 词] 宪法效力 宪法遵守 宪法适用



    前言:宪法效力的意义

    宪法的效力,是指宪法的法律强制性和约束力,是宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力。具体而言,它是指宪法在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力[1]。 宪法效力问题,是宪政实践和理论的核心问题之一,也是立宪和行宪所面临的首要问题。其意义在于:第一,宪法具有法律效力是立宪主义理念即限制政府权力、保障人权的基本假定,也是制宪、行宪的正当性基础。宪法没有效力,则立宪主义理念不能实现,制宪沦为政治标签,行宪则只是政治与权力获得合宪性的工具。第二,宪法的效力是宪法规范与社会现实相统一的表现。宪法效力是宪法的普适性价值落实到社会实际的桥梁,是纸上的宪法转化为实际规范(活的宪法)的中介。宪法规范与社会现实处于动态平衡之中,一方面社会现实的发展要求宪法规范与之相适应,另一方面宪法规范又要规范社会现实,校正“越轨”行为。因此,宪法效力既体现了宪法的适应性,又体现了宪法的权威性。第三,宪法具有普遍效力,是宪政国家、法治社会的基本前提和重要特征。一切宪政国家、法治社会的制度措施的落实都最终依赖于宪法效力。宪法具有效力,是现代国家的道德基础和合法性源泉,也是现代社会生活方式或生存状态的理性根据。第四,法律效力的实质是国家强制作用力的实现,宪法是国家根本大法,其效力自然是国家强制作用力的根本实现形式。因此,宪法有无效力以及其效力的实现程度反映了国家强制力的实现程度,宪法效力关乎国家安危和社会稳定。

    对宪法效力的研究也具有极为重要的意义。研究宪法效力的目的是更好地、更充分地实现宪法的效力。由于种种原因,我国宪法学界对宪法效力的研究尚不深入,鲜有系统而专门的论述,当前通行的宪法学教材也几乎都不涉及宪法效力问题。本文拟就宪法效力问题作一些基础性探讨,以期引起学界进一步深入的研究。



    一、 直接效力与间接效力之争及评述

    宪法的直接效力与间接效力之争起源于德国。其背景是欧洲大陆公法与私法划分传统。宪法直接效力说的代表人物是尼伯泰。直接效力说认为,宪法的约束对象不仅仅指国家权力,而且也应涉及到公民间的私人法律关系的领域,要把传统的私法领域纳入宪法的直接约束范围之内,以便切实维护公民的基本权益。直接效力说产生的社会根源在于,20世纪以来特别是第二次世界大战后,各种民间组织规模扩大,影响力增大并成为公民生活中第一依赖因素,其对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加。但是,这种观点受到质疑,将公法(宪法)效力扩展到私法领域,包含着不能容忍的弊端:这将导致公法与私法的混淆、宪法与其他部门法的功能重叠,并抹煞了宪法所固有的基本属性[2]。于是,德国学者迪利赫、马温茨等提出了宪法的间接效力说,认为,“宪法规定虽然不对私人之间关系产生直接效力,但也不是没有关系,而是间接产生效力。……如果用公式来表示的话,那就是:公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法保障的领域”[3]。德国关于宪法直接效力与间接效力之争的焦点是作为公法的宪法在私法领域是否有效。

    我国宪法学界关于宪法直接效力与间接效力的争论与此并无直接关联。目前,在我国主张宪法具有直接效力(简称为“直接效力论”)的学者是在以下两种意义上界定所谓“宪法的直接效力”的,一是指“宪法可以直接地在国家社会生活中发挥作用,不必通过其它部门作为中介”[4]。一是指宪法在法院的直接适用,“宪法应当具有直接的法的效力,这里法的效力的约束力或强制力是指在法院它有没有约束力,也就是指在发生了纠纷以后,它有没有被作为判断违法与否的标准”[5] 。实际上,上述关于宪法直接效力的含义可进一步抽象为:宪法具有直接适用性(不止于法院)。也有学者不承认宪法具有直接效力(简称为“间接效力论”)。主要理由包括:宪法规范比较原则,有待于其他一般法加以具体化和补充,如果不制定相应的普通法律加以补充,使之具体化,便无法据以为判断行为正确的标准,无法付诸实施。因此,宪法的效力是间接的而不是直接的,表现在,一是在处理具体案件中,宪法条文不能被直接引用;二是对于违宪行为,不能直接追究其法律责任[6]。

    针对我国学界关于宪法直接效力与间接效力的论争,笔者认为:

    第一,宪法“直接效力论”值得商榷。论者认为,“宪法的直接效力”,意味着宪法不通过部门法作为中介而直接在国家社会生活中发挥作用。这暗示:宪法通过部门法在国家社会生活中发生作用就是宪法具有间接法律效力。“直接效力论”者否认宪法具有间接效力,而意指宪法将完全不通过中介(部门法)直接在国家社会生活中产生法律效力。这一观点是不科学的,也难与实践相符。事实上,许多宪法条文并不直接作用于国家社会生活,而必须通过其它法律、法规的具体化才能实现。但我们并不能因此就说宪法仅具有间接法律效力。因为,判断宪法是否具有直接法律效力的标准不是看宪法能否直接在国家社会生活中发挥作用,而只能是看它相对于宪法调整对象而言是直接的还是间接的。部门法本身应该是宪法调整的对象,宪法规定的原则、精神及其他具体内容在部门法中得到遵从、维护即实现了宪法的效力,宪法就具有效力(即所谓“宪法的直接法律效力”),而不能认为必须在实际社会生活或具体社会关系中直接发生作用宪法才具有效力。以在法院直接适用作为宪法具有直接效力的唯一标准显得更不科学。因为,“法不只是评价性规范,它也将是有实效的力量。而从理念王国进入现实王国的门径,则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里,法才道成肉身”[7]。宪法也不例外,它不仅仅是一种评价性规范,而必须为法官即法院适用,否则,宪法就不能称之为法律

    第二,宪法“间接效力论”也难以成立。首先,不制定相应的普通法律加以补充,使之具体化,宪法规范便无法付诸实施,这一说法是不正确的。普通法律“依据宪法制定”,本质上就是宪法的实施,即宪法效力的实现,而不是待普通法律在具体社会生活中发生效力后才间接地实现了宪法的效力。其次,即使以下说法是符合我国实际的,即宪法条文在处理具体案件中不能被直接引用,这也只是我国宪政建设中的不正常现象,表明我国早期宪政实践背离了法治的普适性原则,并不能成为宪法仅具有间接法律效力的依据。而事实上,尽管宪法条文在处理具体案件中不能被直接引用这一中国特有现象至今仍未得到根本改变,但宪法在法院的适用近年来获得了很大的进展。一方面,宪法学界对宪法在法院的适用即所谓宪法司法化倾注了极大的热情,对宪法司法适用性的研究取得了极富价值的成果[8]。另一方面,2001年最高人民法院就山东齐玉苓案的批复,被认为是中国宪法司法化的第一案,虽然这一说法并不确切(许多学者的研究表明,在此之前的地方法院早有依据宪法进行裁判的先例),但它彻底否定了“宪法不具有直接适用性”的观点。有学者对最高法院的这一批复提出了不同的意见,认为关于教育权根本无须依据宪法[9]。最近成都某法院又受理了完全以宪法条文为依据的平等权案。可以说,宪法在法院的全面适用目前仅仅是技术和时间上的问题,在理论上已不存在任何障碍。再次,间接效力论者认为,对违宪行为不能直接追究法律责任。这是一种完全错误而且有违事实的说法。不仅许多国家宪法都对违宪责任及追究作了具体而明确的规定,而且也有大量的实证案例。我国宪法虽未明确规定违宪构成但仍有追究违宪责任的原则规定,如现行宪法第5条规定:一切违反宪法的行为必须予以追究。

    第三,以宪法的原则性和纲领性否定宪法的法律效力是不正确的。一些宪法学者认为,由于宪法具有原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性,因此宪法不能进入诉讼。这实质上是以宪法的原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性,否定了宪法的法律效力。因为,法律效力的一个重要方面便是司法效力,即能够进入诉讼。不能进入诉讼或不具有司法效力,意味着宪法没有法律效力。“法律制定出来就是要被实施、被执行的;没有不是为了实施、为了执行而制定法律的”[10]。宪法亦然。通过正式程序制定的宪法,其最直接的目标就是要具有法律效力,这是所有立宪主义理论的前提性预设。因此,宪法中的原则性、纲领性条款也应当具有法律效力。有学者认为,宪法中的原则性、纲领性条款是为了弥补具体法律之不足或漏洞的,甚至“在成文法国家,宪法存在的一个重要的理由就是弥补一般法律的漏洞,避免出现法律真空”[11]。这意味着,即使宪法的纲领性、原则性条款,也能够、应当而且必须进入诉讼,即必须获得适用。

    第四,笔者认为,根本无须提出宪法直接效力或间接效力的学说,宪法具有“直接效力”是无须论证的。笔者在这里说的“直接效力”与前述直接效力论者的“直接效力”有质的区别。我所谓宪法直接效力即是宪法针对自身调整对象所具有的法律效力,而非针对社会现实和具体社会关系。因此,和其他任何部门法一样,说宪法具有效力即意味着宪法具有直接效力。说宪法具有间接法律效力,不仅存在理论上的荒谬性,而且具有极大的误导性,似乎宪法不能直接适用。法律效力只能是直接的,不存在仅具有间接效力的法律。因此,主张宪法仅具有间接法律效力即主张宪法没有法律效力。

    第五,宪法具有最高法律效力的本质含义在于宪法的直接适用性。“最高法律效力”意味着:在效力不一的规范等级体系中,宪法居于最高地位,其效力比其他规范高。在其他规范与宪法规范相一致的情况下,直接适用其他规范。直接适用其他规范隐含着其他规范不能违宪,宪法在此仍然具有法律效力,宪法实现了对其调整对象——一般法律的约束,而不是直接作用于具体的社会关系。在其他规范与宪法规范不一致的情况下,应当直接适用宪法规范。因此,宪法具有最高法律效力即表明宪法可以被直接适用,具有所谓“直接”法律效力。

    总之,笔者认为,宪法具有法律效力即意味着宪法的直接适用性,一部真正有效的宪法不可能具有间接法律效力。从世界范围看,有的国家为避免实践中所谓直接效力与间接效力的论争,在宪法中明确规定宪法具有直接法律效力。如俄罗斯联邦宪法(1993年)第15条第1款规定:“俄罗斯联邦宪法具有最高的法律效力和直接的作用,适用俄罗斯联邦全境”[12]。俄罗斯联邦宪法的直接效力表现在以下两个方面:一是俄罗斯联邦宪法法院直接依据俄罗斯联邦宪法条款和有关法律条款,审理宪法诉讼案;一是国家立法机关的立法活动,因为俄罗斯联邦现行宪法的许多条款要求制定颁布普通法律,立法活动使宪法条款得以执行[13]。



    二、 宪法效力的特点

    与一般法律效力相比,宪法效力具有如下特点:

    (1)最高性。这是宪法效力最重要的特征。宪法效力的最高性,一方面根源于宪法作为国家根本法的地位,有人甚至认为,宪法的效力就是“指在一国法律体系中宪法的地位”[14]。另一方面根源于宪法是由人民制定的这一理论预设 [15]。宪法效力的最高性表现在:第一,宪法处于一国法律规范体系的最上层,是其他法律规范的最终依据,而且,其他法律法规都不得与宪法相抵触,任何违宪的法律不得生效或者须经由特定机关宣告其无效。在没有成文宪法的国家,如英国,议会有无上权威,它所制定的法律都是最高的,它的法律制度把一切法律(包括宪法法律)提高到了其他国家中宪法应有的高度[16],这是英国宪法效力最高性的特殊表现。宪法效力的最高性是相对于其他法律而言的,有人将宪法的效力高于普通法律,称之为宪法的至上性[17]。宪法效力具有最高性的实质意义在于:一般法律规范与宪法条文相抵触时,一般法律规范失去效力,宪法条文可成为直接适用的依据。第二,宪法是一切组织和个人活动的根本准则,任何行为都不得违反宪法的规定。

    (2)稳定性。宪法效力的稳定性不同于宪法的稳定性。宪法的稳定性,是指它比一般法律规范变动少,能在较长的时间内适用,能适应较大限度的社会变化[18],它主要是指宪法的内容不轻易的修改、变化。宪法的稳定性是通过宪法效力的稳定性来实现的,但宪法效力的稳定性不涉及宪法内容的修改、变化,仅意味着一部生效的宪法在一段时间内无论在形式上还是事实上都保持着同等的效力,它表明了一部宪法有效规制社会生活的连续状态。我国1954年宪法存在了大约20年(在内容和形式上呈现出宪法的稳定性),但在1957年后其实施受到削弱,文革十年遭全面破坏,被不宣而废[19],在以后的时间里宪法虽仍保持形式的稳定性,但宪法效力丧失了稳定性,并进而导致了社会的混乱。因此,宪法效力的稳定性直接体现了宪法的秩序价值,使人们能够依据宪法的“提示”理解自己及他人行为的性质与后果,从而对未来的生活作出有效的预测、规划、安排,促进社会的有序化。宪法作为国家根本大法,除了其内容和形式应具有稳定性即不轻易修改、变更外,其效力也必须保持稳定性,这是确保宪 政价值得以实现的一般前提条件。“一部有效的宪法可以引发人们对政治进程的稳定寄以期望的规则体系。稳定可行的宪法是社会稳定的制度和法律前提”[20]。

    (3)全面性。也可称为覆盖面的广泛性。在成文宪法国家,宪法是特殊部门法。其特殊性表现为:一般部门法仅调整社会关系的一个或几个领域,而宪法调整的是全面的社会关系,即对本国社会关系的各个重要领域都作了原则的规定。[21]宪法调整社会关系的全面性,决定了宪法效力也具有全面性,即宪法在本国社会关系的各个领域都全面有效,这构成了宪法效力区别于一般法律效力的重要特点。宪法效力的全面性,即宪法在各个社会关系领域中的有效性,使由此形成的宪法秩序成为一国社会的基础性秩序,整个社会都受到宪法的规制和指引。

    (4)宪法效力保障的专门化与多元化。宪法效力保障的专门化,是指各宪政国家对其宪法的保障呈专门化趋势,包括专门的保障机构、保障制度。虽然宪法学者对宪法效力的最高性应否具有一种有效的保障仍存有分歧[22],但在实践中,越来越多的国家不仅承认宪法的效力高于一般法律,而且对宪法效力的最高性设置了一系列保障制度,包括:明确规定宪法是国家根本法,在整个国家法律体系中处于最高法律地位;明确规定修改宪法的特别程序,以保证宪法效力的稳定性;建立宪法诉愿制度,使任何认为自己宪法权利受到侵犯的公民,在穷尽其他一切救济方法之后,被允许向宪法法院或其他类似机构提起宪法诉讼,并由司法机关依宪法作出裁决;建立违宪审查度制度,由特定国家机关对立法和行为进行合宪性审查,排除违宪的法律、行为。但各宪政国家对宪法效力保障的具体制度、措施并非单一模式,而是呈多元化发展趋势,其中最为典型的是违宪审查制。违宪审查制是宪法效力保障制度中最为重要的专门的制度性保障,起源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案。从实践看,各宪政国家都是根据自身实际来建立违宪审查制的。根据审查机关及审查程序不同,大体形成了三种类型:第一种类型是立法机关或国家权力机关审查制,即由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。第二种类型是司法审查制,即由普通法院行使违宪审查权。第三种类型是特设机关审查制,即由专门设立的机关如宪法法院、宪法委员会等行使违宪审查权。三种类型并无高下之分,其实质都在于排除违宪的法律和行为,使宪法的普遍效力不受损害,并在立法和行为中得以持续贯彻。宪法效力保障制度多元化发展因于各国的传统理念和制度背景,是宪政主义普遍原理民族化、各别化的重要体现。

    我国宪法的效力存在如下特点:

    (1)宪法效力存在区际差异。根据“一国两制”原则,香港、澳门及未来台湾实行各自独特的法律制度,我国已形成不同的“法域”[23]。在特别行政区,宪法是否当然地具有普遍效力?有两种观点,一种观点认为,除宪法第31条关于设立特别行政区的规定外,其它的宪法条文都不适用特别行政区 [24]。另一种观点认为,我国宪法作为国家的根本大法,应适用于香港和澳门特别行政区。只是由于“一国两制”的基本方针,在适用时有其特点,宪法在特别行政区的适用原则包括:宪法作为一个整体对特别行政区适用;宪法在特别行政区的适用,需要遵循“一国两制”的基本方针;凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定,必须适用于特别行政区;在“两种制度”方面,宪法关于社会主义制度和政策的条文规定,不适用于特别行政区[25]。应当说后一种观点更为可取。但无论如何,宪法的绝大多数条款不能在特别行政区实施是不容置疑的。因此,宪法在特别行政区的效力不具有普遍性,这与宪法在大陆地区的效力相比较,具有很大的不同。宪法效力在不同特别行政区也存在差异,我把宪法效力的这一特点称之为宪法效力的区际差异[26]。

    (2)强调宪法抽象效力,忽视宪法规范的实际效力。这表现在:第一,在我国宪政实践中,强调作为整体的宪法的政治功用,即权力及其运行过程的合宪性,而宪法规范对具体社会关系的规制(即宪法的社会功用)、对其他法律规范的违宪(或合宪)审查(即宪法的法律功用),既少程序措施,又无制度保障。这必然导致宪法效力法律特征的弱化。第二,宪法规范以国体、政体、权利义务等实体规范为重心,殊少程序性规范,至今未确立正当法律程序原则。程序及正当法律程序的观念、价值的缺席,使宪法丧失了实践的品性[27],“实体”宪法沦为纸上的宪法,宪法仅具有一种抽象的整体效力,难以在具体的社会关系中发挥实效。第三,宪法在香港、澳门特别行政区同样有效和适用,是重抽象效力、忽视宪法规范实际效力这一宪法效力特征的典型实例。宪法在特别行政区的有效性,是就宪法的抽象效力而言,而非指具体宪法规范的实效。我国宪法效力的这一特征也可以概括为重效力而轻实效[28],或者重应然效力而轻实然效力。

    (3)宪法效力的保障制度不健全。我国1982年宪法在序言中规定,宪法“是国家的根本法,具有最高法律效力。”第5条进一步规定,“一切法律行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”,“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”,“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。可见,我国宪法对自身效力作了比较明确的规定。但正如有学者警告的,“世界上没有一部宪法,它的效力只是来自于自己的规定”[29]。宪法并未规定保障宪法效力的专门机构及其工作程序,也未建立宪法诉愿制度。因此,实践中,我国宪法的效力并未得到有效保障。可以说,宪法效力的保障制度在我国基本上还是一种待建的制度。



    三、 宪法效力的实现

    宪法效力的实现,是指宪法得到社会公众和组织的普遍遵守和有权机关公正而适当的实际执行,从而实现宪法条文的预设目的和宪政秩序的动态过程及最终结果。宪法效力的实现不同于宪法的效力。宪法的效力,仅仅标示着宪法依据合法程序得以在立宪机关获得通过并予以公布,表明一种规范状态的宪法的客观存在,意味着宪法规范被适用、被遵守的可能性。说宪法具有效力并不意味着宪法规范实际上为人们所遵守、服从和适用。宪法效力的实现不仅表明了宪法规范的客观存在,而且更进一步揭示了宪法规范对具体个案的实际规制,体现为公民、社会组织和国家机关行为的合宪性和对违宪行为的有效校正。宪法效力的实现,意味着人们就像宪法规范规定的应当那样行为而行为,宪法规范实际上被适用和被服从。宪法效力的实现,是宪法效力的实证化,是立宪的根本目的所在,是宪政价值由理想变为现实的关键。

    宪法效力实现的根据有四。其一,是国家权力。一方面,同法律效力一样,宪法效力的获得或丧失依据国家权力。另一方面,宪法效力的实现也以国家权力为基础。人们对宪法的遵守与服从,固然与他们对宪法的信仰和对秩序社会的自我认同有关,但更主要的仍是对国家权力的敬畏。人们一旦不遵守或不服从宪法规范,国家权力就以制裁等方式所体现的强制作用力对这种行为予以校正。宪法规范的每次适用与遵守,都以国家权力为后盾。其二,是民众意志。宪法效力的实现同宪法所体现的民众意志密切相关。宪法效力的实现更多地依赖于宪法主体的自愿遵守和适用,对宪法的自愿遵守和适用要求宪法在最大程度上体现民众意志即宪法的民主化。其三,是知识和经验。一方面,对宪法特别是宪法规范内容的理解是人们遵守、服从与适用宪法的前提,因此,宪法要具有实效,它首先就应当为人们所认知。另一方面,对宪法的遵守和适用也因于经验。人们之所以遵守和适用宪法,是因为宪法在一定程度上体现了社会发展的客观规律,具有真理性,宪法是经验的产物;同时也因为,人们在长期的社会生活中认识到不遵守、不适用宪法是错误的,其错误在于它不仅是一种应受“制裁”的行为,而且是一种对社会秩序有损害的行为。因此,对宪法的遵守和适用本身也是理性经验的结果[30]。其四,是宪法的科学性。宪法的科学性是宪法效力实现的前提,因为它深深地根植于社会发展的客观规律。违背客观规律而不具有科学性的宪法,虽可在一时为强力所推行,但不为民众所认同,最终将失去其效力。

    宪法效力实现的基本方式有两种:一是宪法遵守。宪法遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法的规定从事各项行为[31],包括对宪法禁止性规定的服从、宪法权利的行使和宪法义务的履行。宪法遵守是宪法效力实现的最基本的方式,它意味着宪法规范在宪法主体行为中的贯彻和落实。宪法为宪法主体遵守的普遍性程度是宪法规范产生实效的核心指数。遵守宪法的普遍性程度越高,宪法效力的实现也就越充分。如果不遵守宪法成为一种普遍现象,则表明宪政机制失灵,宪法的效力难以实现。在成熟的宪政法治社会,宪法效力的实现主要依赖于宪法主体对宪法规范的全面遵守。这首先就要求宪法主体对宪法规范的认知,因此,加强普法宣传,提高民众对宪法的认知水平,是当务之急。二是宪法适用。宪法适用是指特定国家机关依据法定职权和程序,将宪法规范运用于具体的法律事实的专门活动[32],它包括立法机关的适用、行政机关的适用和司法机关的适用。宪法适用实质上是特定国家机关凭借国家权力使宪法规范在处理具体法律事实中得以强制落实,这是宪法效力实现的最重要的方式。同时,违宪审查和违宪责任的追究作为宪法适用的核心内容,又有力地促进了对宪法的遵守。因此,宪法适用既是宪法效力实现的方式,又是宪法效力实现的保障。在宪法适用中,司法机关的适用最为关键,“宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现,宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径”[33]。

    如何使宪法效力更为充分地实现?笔者认为,应从两方面入手:一是优化宪法实施的环境。包括,(1)政治民主化。宪法是民主政治的制度化、法律化,民主政治既是宪法产生的前提,又是宪法在实际社会生活中产生实效的民众基础。民主政治愈是健全、完善,宪法的效力便愈是能更充分地实现。(2)经济自由化。“宪法产生于近代市场经济”[34]。这是因为,作为宪法思想基础和价值诉求的平等自由,最初根源于自由竞争的市场经济。同时,只有经济的自由化即市场经济下,平等自由的观念才会普及并为全社会所接受,宪法本身也才会为全社会所普遍认同,宪法的效力才能真正实现。(3)文化理性化。所谓理性文化,是随着商品经济、民主政治的发展而发展起来的民主的、大众的和科学的文化,它是宪法产生的思想文化条件。同时,它也为宪法效力的实现提供观念支持,它一方面构成了社会主体宪法行为的文化根据,另一方面又构成了社会主体宪法观念、宪法信仰的逻辑基础,它使宪法效力及其实现保持着某种稳定性。二是完善宪法自身的内容。包括:(1)增强宪法的科学性。这主要体现在三个方面。第一,宪法指导思想要科学。一方面,作为社会主义国家的宪法,其指导思想要概括、抽象,只须明确社会主义性质和方向即可;另一方面,我国政府分别于1997年和1998年签署《经济、社会和文化权利国际公约》(全国人大常委会已于2001年2月28日批准)和《公民权利和政治权利国际公约》,宪法的指导思想要与宪政性结合起来,应将民主、人权、法治一同确立为宪法指导思想。第二,宪法规范结构要科学。宪法规范结构包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。我国现行宪法规范结构欠严谨,须进一步明确规定违宪构成和违宪责任。第三,宪法内容要科学。现行宪法中经济制度、社会文化政策内容太多太详细,可考虑宪法中只规定根本性、全局性的问题,且尽量只规定原则 [35]。(2)确立正当法律程序原则,使宪法规范具有可操作性。一方面,要增加宪法中程序性条款的规定,使宪法程序更健全、更完善。另一方面,要树立程序本位观念,使宪法程序具有价值上的独立性,在实践中排除违反宪法程序的立法和行为的有效性。正当法律程序已经成为许多国家宪法的基本原则之一,其价值和理性基础被证明具有普遍性。在我国未来的修宪中,应当明确规定这一原则。(3)健全宪法效力保障制度。主要内容包括:在宪法条文中明确规定宪法是国家根本法,在整个国家法律体系中处于最高法律地位,具有最高法律效力,而不仅仅是在宪法序言中阐述;增加宪法修改难度,明确规定修改宪法的更为严格而规范的特别程序,以宪法内容的稳定促进宪法效力的稳定性;建立违宪审查的专门性机构,确立违宪审查制度,制度性地排除违宪的法律和行为,使宪法的效力在法律和行为领域彻底贯彻;建立宪法法院,确立宪法诉愿和宪法审判制度,认为其宪法权利受到侵犯的任何公民,在穷尽其他一切救济方法之后,应当被允许向设立的宪法法院或类似机构以宪法有关规定为依据提起宪法诉讼。宪法法院或类似机构依据宪法规定作出的裁决,实质就是宪法效力的实现。



    参考文献

    [1] 宪法效力的概念参考了张根大著:《法律效力论》(法律出版社1999年版)中法律效力的概念,参见该书第21页。

    [2][3][4][18] 李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第172—174页;174页;175页;41页。

    [5][6] 王磊著:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版,第27页;25页。

    [7] (德)古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第8页。

    [8] 2001年下半年,以最高法院关于山东齐玉苓案的批复为契机,对宪法司法化的研究成为宪法学界空前的热点,出现了一大批以此为主题的论文。(因其太多,在此无法列举,可参见当时有关期刊)。实际上,在此之前也有学者就这一主题做了富有成效的研究,其中前引王磊著《宪法的司法化》一书及《中国宪法的司法适用性探讨》(胡锦光,载《中国人民大学学报》1997年第5期)一文可为代表。

    [9] 童之伟:《“宪法司法化”引出的是是非非》,《中国律师》2001年12期。

    [10][11] 王振民:《法院与宪法:论中国宪法的可诉性》,载张卫平主编:《司法改革评论》(第一辑),中国法制出版社2001年。

    [12] 《世界宪法全书》,青岛出版社1997年,第826页。

    [13] 刘向文、宋雅芳著:《俄罗斯联邦宪政制度》,法律出版社1999年版,第39—40

    页。

    [14] 《北京大学法学百科全书—宪法学行政法学》,北京大学出版社1999年版,第504页。

    [15] 朱福惠著:《宪法至上:法治之本》,法律出版社2000年版,第51页:“宪法的最高法律效力与宪法制定权密切相关,”“宪法由人民制定是其产生最高法律效力的直接依据。”

    [16][22] 龚祥瑞著:《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第17页;第18-19

    页。

    [17] 前引《宪法至上:法治之本》,第45页。

    [19] 韩大元主编:《新中国宪法发展史》,河北人民出版社2000年版,第73页。

    [20] 刘军宁著:《共和·民主·宪政—自由主义思想研究》,上海三联书店1998年版,第129页。

    [21] 沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第329页。

    [23] 法域是指一国内部各个具有各自独特法律制度的地区。参见文正邦:《关于“一国两制”的法哲学思考》,载《现代法学》1997年3期。

    [24] 焦洪昌、唐彤:《论“依法治国”的宪法效力》,载《中国法学》1999年5期。

    [25] 参见王叔文主编:《香港特别行政区基本法导论》,中共中央党校出版社,1990年版,第69页;《澳门特别行政区基本法导论》,中国人民公安大学出版社1993年版,第96页。转自前引《论“依法治国”的宪法效力》一文。

    [26] 正因为我国宪法效力存在区际差异,有人主张有必要和实际可能制定出一部体现和确认祖国统一,并巩固统一成果的“大宪法”来,以作为大陆和各特别行政区均一体遵行、普遍实施的共同母法,从而改变现行《中华人民共和国宪法》基本上(多数条款)不在特别行政区实施的状况。参见前引《关于“一国两制”的法哲学思考》。

    [27] 相关分析参见谢维雁:《程序与宪政》,载《四川师范大学学报》(社科版)2000年4期。

    [28] 凯尔森认为,法律的效力与实效是两个不同的概念。法律的效力是指规范的特殊存在,意思是法律规范是有约束力的,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范。而法律实效是指人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为,规范实际上被适用和服从。效力是法律的一种特性,而实效是人们实际行为的一种特性。(参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第32页、第42页)埃德加·博登海默也认为,“探究效力是力求确定,某项行为规则是不是被看作一项有权被遵守和执行的法律规则”,而“实效涉及一项行为规则是不是在社会秩序中真正起了作用,它是不是被它的受件人遵守,并被公众机构执行。”(见[美]埃德加·博登海默:《法理学—法律哲学和方法》,张智仁译,上海人民出版社1992年,第310页)

    [29] (荷)亨克·范·马尔赛尔,格尔·范·德·唐:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年,第14页。

    [30] 相关论述参见前引《法律效力论》,第43—48页。

    [31] 周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年第1版,第349页。

    [32] 关于宪法适用,目前有四种观点。第一种观点取广义,认为宪法适用“是指在社会

    实际生活中的运用,它主要体现在以下几个方面:(1)凡公民和国家机关都须遵守宪法;(2)宪法在司法活动中被适用。”(前引《宪法比较研究》,第337页)第二种观点取狭义,认为宪法适用“仅指司法机关对宪法的适用。”(前引《宪法比较研究》,第338页)第三种观点是前两种观点的折中,即本文所采用观点,相似的观点还有:“宪法适用是一定国家机关对宪法实现所进行的有目的的干预。它一方面是指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干预。”“另一方面则指国家司法机关在司法活动中对宪法实施的干预。”(前引《宪法》,第349页)第四种观点认为,“宪法适用”是指特定的国家机关,依照法定程序,具体运用宪法处理违宪案件的专门活动。“(李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年,第249页)第一种观点失之宽泛,第二种观点和第四种观点过于狭窄。

    [33] 谢维雁:《论宪法的司法化》,载《西南民族学院学报》(哲社版)2000年12期。

    [34] 前引《宪法基础理论》,第63页。

    [35] 关于宪法要具有科学性,可参见谢维雁:《宪法的适应性问题研究》,载《社会科学研究》2000年1期。

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